تاريخ: 6/2/1388           
          شماره دادنامه: 49              
          کلاسه پرونده: 87/960
          مرجع رسيدگي: هيأت عمومي ديوان عدالت اداري.
          شاکي: آقاي محمد حيدرآبادي.
          موضوع شكايت و خواسته: اعلام تعارض آراء صادره از شعبه 30 ديوان عدالت اداري.
          مقدمه: الف ـ شعبه سي‎ام ديوان در رسيدگي به پرونده کلاسه86/1180موضوع شکايت آقاي عبدل‌امير مرادي به طرفيت شهرداري منطقه 2 مشهد ـ کميسيون ماده صد به خواسته اعتراض به رأي شماره 2/101ـ2 مورخ 27/3/1386 به شرح دادنامه شماره 1285 مورخ 1/5/1387 چنين رأي صادر نموده است، نظر به اينکه اولاً شهرداريها مي‎توانند از ادامه عمليات ساختماني بدون پروانه و يا مخالف مفاد پروانه به وسيله مامورين خود اعم از اينکه عمليات ساختماني در زمين محصور يا غير محصور واقع باشد، جلوگيري نمايند و از طرفي به‌استناد تبصره7 مادهصد قانون يادشده مهندس ناظر، ماموران‌شهرداري را مکلف به جلوگيري به موقع درصورت وقوع تخلف نموده و حتي تعقيب جزايي آنان لازم دانسته است و شهرداري اين تکليف خود را انجام نداده و عملاً موجبات تخلف را فراهم آورده است. ثانياً با عنايت به نظريه مورخ11/2/1363 شوراي عالي قضايي و نظريه شماره4589/7 مورخ 27/7/1372 اداره حقوقي تخريب بناي مسقف تجويز نگرديده و کلمه مي‎تواند در صدر ماده صد مويد اين است که کميسيون ماده صد تکليف و الزامي براي صدور رأي تخريب بنا ندارد و طبق تبصره 2 ماده صد مي‎تواند رأي ديگري غير از تخريب صادر نمايد و چون تعطيل و اعاده به وضع سابق مستلزم تخريب و جمع‌آوري تاسيسات موجب تزلزل و عدم‌استحکام به قسمتهاي ديگر ساختمان (که با مجوز ساخته‌شده) و مستلزم ايجاد خسارت جبران ناپذير به سازنده بناء خواهد بود که اين امر نيز مورد نظر قانونگذار نمي‎باشد و در وضع موجود و بحران شديد مسکن ثمره‎اي جز هدر رفتن نيروي انساني و مادي و مصالح ساختماني ندارد. ثالثاً با توجه به تبصره‎هاي ماده صد قانون شهرداري لزوم حکم به تخريب در صورتي است که اصول سه‌گانه شهرسازي ـ فني ـ بهداشتي از سوي مالک رعايت نشده باشد که از طرف شهرداري هم دليل قانع‌کننده‎اي بر عدم رعايت اصول مذکور ارائه نگرديده است و در واقع رأي صادره، متکي بر مباني قانوني اصدار نيافته است. فلذا با عنايت به موارد معنونه دعوي مطروحه را وارد تشخيص و ضمن نقض رأي مورد شکايت رسيدگي مجدد به کميسيون همعرض محول مي‎شود . ب ـ شعبه سي‎ام ديوان در رسيدگي به پرونده کلاسه 86/1179 موضوع شکايت آقاي محمد حيدرآبادي به طرفيت شهرداري منطقه 2 مشهد به خواسته نقض رأي شماره 443 مورخ 6/8/1386 کميسيون تجديدنظر ماده صد قانون شهرداري مبني بر قلع مستحدثات به جهت ساخت غيرمجاز در کاربري کشاورزي و بدون رعايت استحکام و مقاوم‌سازي به شرح دادنامه شماره 1880 مورخ 17/7/1387 چنين رأي صادر نموده است، با عنايت به اينکه شاکي ايراد و اعتراض موثر و موجهي که اساس رأي را متزلزل و مخدوش و در نتيجه موجبات نقض آن را فراهم نمايد، ارائه نکرده و نسبت به دعاوي مطروحه دليلي ابراز ننموده و از نظر شکلي نيز ايراد و اشکالي به رأي وارد نيست و در نحوه رسيدگي و رعايت تشريفات تخلفي از مقررات قانوني مشهود و ملحوظ نمي‎باشد و شکايت به کيفيت مذکوره وارد نيست. عليهذا حکم به رد آن صادر مي‎نمايد. هيأت‌عمومي ديوان عدالت اداري در تاريخ فوق با حضور رؤسا و مستشاران و دادرسان علي‎البدل شعب ديوان تشكيل و پس از بحث و بـررسي و انجام مشاوره با اکثريت آراء بـه شرح آتي مبادرت به صدور رأي مي‎نمايد.

رأي هيأت عمومي

          الف ـ تعارض در مدلول دادنامه‎هاي فوق‎الذکر محرز بنظر مي‎رسد. ب ـ علاوه بر اينکه احداث بنا در محدوده قانوني شهر و حريم آن منوط به ارائه سند مالکيت رسمي و يا مدارک مثبت اذن مالک است، اساساً احداث بناي مسکوني در اراضي کشاورزي قبل از تغيير کاربري آنها توسط مرجع ذيصلاح قانوني مجوزي ندارد. بنابراين دادنامه شماره 1880 مورخ 17/7/1387 شعبه سي‎ام ديوان عدالت اداري مبني بر رد اعتراض شاکي نسبت به رأي قطعي کميسيون ماده 100 قانون شهرداري در حدي که مفيد اين معني است، موافق اصول و موازين قانوني مي‎باشد. اين رأي به استناد بند 2 ماده 19 و ماده 43 قانون ديوان عدالت اداري مصوب 1385 براي شعب ديوان و ساير مراجع اداري ذيربط در موارد مشابه لازم‎الاتباع است.