salam

امكان انحلال خانواده از اموري است كه درباره سود و زيان آن گفتگو بسيار شده است. تعارض دلايل به گونه‏اي است كه حقوق موضوعه كشورها و علماي اجتماعي نيز نتوانسته‏اند در اين باب به توافق كامل برسند.
در لزوم پيش بيني طلاق استدلال شده است كه اگر زن و مرد در زندگي مشترك خود احساس آسايش و نيك‏بختي نكنند، چرا بايد ناگزير از ادامه آن باشند؟ احترام به شخصيت و آزادي انسان ايجاب مي‏كند كه اگر نتوانسته است كانون محبتي تشكيل دهد تا پايان عمر محكوم به ادامه آن نباشد.
بايد در استقرار خانواده كوشيد، ولي حفظ سلول فاسد نيز ثمري براي جامعه ندارد. پيش‏بيني طلاق به عنوان امري مكروه ولي لازم، مفيد است اما بايد موارد آن ، در چارچوب اخلاق و باورهاي عمومي محدود باشد.
در اسلام با همه توصيه‏هايي كه در آن نسبت به حفظ خانواده و احتراز از طلاق شده است، از نظر حقوقي مرد مي‏تواند هرگاه بخواهد زن خود را طلاق دهد و زن نيز اختيار داردتا در موارد خاص از دادگاه درخواست طلاق كند.
در اين مقاله سعي كرده‏ايم با بررسي تطبيقي طلاق در فقه و حقوق مدني ايران به ابعاد مختلف از جمله تعريف، خصوصيت، موجبات و شرايط طلاق بپردازيم.
تعريف و خصوصيت‏هاي طلاق:1
طلاق مصدر است و به معني رها شدن آمده و در اصطلاح طلاق ايقاعي است تشريفاتي كه به موجب آن مرد ، به اذن يا حكم دادگاه، زني را كه بطور دائم در قيد زوجيت اوست، رها مي‏سازد. از اين تعريف خصوصيتهاي زير استنباط مي‏شود:
1ـ طلاق ايقاع است؛ يعني تنها به اراده مرد يا نماينده او واقع مي‏شود و نيازي به موافقت زن ندارد. درست است كه مطابق تبصره ماده 3 از لايحه قانوني دادگاه مدني خاص زن و شوهر مي‏توانند درباره طلاق توافق كنند و به استناد همين توافق از رجوع به دادگاه معاف شوند، ولي بايد دانست كه طلاق به تراضي يا با صدور حكم و اذن دادگاه انجام نمي‏شود. دخالت دادگاه يا تراضي مجوز واقع ساختن و ثبت طلاق در محضر است و در عمل حقوقي اثر ندارد.
2ـ طلاق عمل تشريفاتي است؛ گذشته ازاين كه وقوع طلاق در صورت اختلاف بايد به اذن دادگاه باشد و تحصيل اين اذن تشريفات خاص دارد، اصل ايقاع نيز تنها به رضاي مرد واقع نمي‏شود و به شرايط ويژه‏اي نيازمند است. ماده 1134 قانون مدني در بيان همين شرايط مي‏گويد: "طلاق بايد به صيغه طلاق و در حضور لااقل دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند واقع گردد."
3ـ طلاق به اذن يا حكم دادگاه واقع مي‏شود؛ در موردي كه زن خواستار جدايي است، بي‏گمان بايستي براي احراز وجود عسرو حرج در ادامه زندگي زناشويي از دادگاه حكم بگيرد و شوهر را بر مبناي آن اجبار به طلاق كند. ولي در فرضي هم كه شوهر مايل به جدايي است بر طبق تبصره 2 از ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص ، بايستي با تشريفات خاص و پس از رجوع به داوري، از دادگاه اذن به طلاق بگيرد. اين اذن در قانون حمايت خانواده " گواهي عدم امكان سازش" ناميده مي‏شود.
ضمانت اجراي تخلف از اين حكم در قانون پيش‏بيني نشده‏است؛ ولي به‏نظر نمي‏رسد طلاقي كه بدون اذن دادگاه و خود سرانه واقع شود، باطل باشد.
4ـ طلاق وسيله انحلال نكاح دائم است؛ اگر زناشويي براي مدت معين باشد ـ نكاح منقطعه يا متعه‏ـ انحلال آن به وسيله بذل مدت از طرف شوهر يا در اثر تمام‏شدن مدت‏انجام مي‏گيرد. چنانكه ماده 1120 ق. مدني مي‏گويد: "عقد نكاح به فسخ يا بطلان يا بذل مدت در عقد انقطاع منحل مي‏شود."
5ـ طلاق به اراده شوهر واقع مي‏شود؛ البته مقصود اين نيست كه زن هرگز نمي‏تواند درخواست طلاق كند يا رأي دادگاه هيچ اثري در وقوع آن ندارد. زن حق دارد كه با شرايط معين اجبار مرد را به طلاق بخواهد و دادگاه نيز در چنين موردي حكم به طلاق مي‏دهد؛ ولي نكته در اين است كه بايد بين موجبات طلاق و شرايط و اركان وقوع آن تفاوت گذارد؛ در همه موارد، خواه در خواست كننده طلاق شوهر باشد يا زن، مرد بايد صيغه طلاق را بگويد و آن را واقع سازد. در مواردي كه زن درخواست طلاق دارد، دادگاه شوهر را اجبار به طلاق مي‏كند و نمي‏تواند بطور مستقيم نكاح را منحل سازد (ماده 1129 ق.م)؛ منتها اگر شوهر به اختيار حكم را اجرا نكند دادگاه كه مطابق اصول كلي، نماينده قانوني ممتنع است (الحاكم ولي الممتنع) از طرف او زن را طلاق مي‏دهد. (بخش اخير ماده 1130 ق.م)
موجبات طلاق2
با اينكه طلاق به اراده شوهر يا نماينده قانوني او واقع مي‏شود اما گاه خود او مايل به طلاق دادن زن است و گاه زن از دادگاه مي‏خواهد تا شوهر را به دادن طلاق اجبار كند.
قانون در هر دو مورد، به تناسب درخواست كننده طلاق، اذن يا حكم دادگاه را ضروري دانسته است؛ بدين معني كه به عنوان مقدمه بايد از دادگاه درخواست رسيدگي بشود. اين درخواست، در مورد زن بايد مستند به دلايل و جهاتي باشد كه در قانون براي درخواست طلاق پيش بيني شده است و اين جهات قانوني را "موجبات طلاق" مي‏ناميم.
در قانون مدني از نظر امكان جدايي، تفاوت كامل بين زن و مرد وجود دارد. در قوانين حمايت خانواده سعي شد كه آن دو را در وضعي يكسان قرار دهند. با وجود اين، چون تفاوت طبيعي زن و مرد امري نيست كه با قانون بتوان آن را از بين برد، ناچار در همان امر نيز تفاوت در احكام تا حدودي اجتناب ناپذير مي‏نمود. ولي لايحه قانوني دادگاه مدني خاص دوباره نظام قانوني مدني را با اندك تفاوتي برقرار ساخت؛ شوهر مي‏تواند هرگاه بخواهد زن را طلاق دهد ولي ناگزير است از دادگاه اذن بگيرد و اين اذن در صورتي داده مي‏شود كه داوران منتخب نتوانند در اصلاح بين آن دو توفيقي به دست آورند ولي برعكس، زن تنها در موردي مي‏تواند حكم به اجبار شوهر را از دادگاه بگيرد كه موجب مشروعي داشته باشد.
بنابراين موجبات طلاق را بر حسب اينكه مربوط به زن يا شوهر است مي‏توان به دو گروه تقسيم كرد و طلاق به توافق را به عنوان گروه سوم بر آنها افزود.
[اولا" - مرد هرگاه بخواهد مي‏تواند زنش را طلاق دهد. (ماده 1133، ق.م.)
ثانيا - زن در موارد خاصي طبق مواد 1029 ، 1129 ، 1130 قانون مدني مي‏تواند از دادگاه و حاكم شرع تقاضاي طلاق نمايد.
ثالثا - زوجين با شرايط خاصي مي‏توانند درباره طلاق ، توافق كنند. اين گونه طلاق را "خلع يا مبارات" مي‏نامند.]
بنابراين طلاق به يكي از طرق ذيل انجام مي‏گيرد:
الف) اراده مرد:3 طبق ماده 1133 قانون مدني، مرد هر وقت كه بخواهد مي‏تواند زنش را طلاق دهد. و اين حكم مبتني بر فقه اسلام است كه اصولا" اختيار طلاق را به دست مرد سپرده است. و اين قاعده را با غلبه احساسات در زن و اينكه در حقوق اسلامي مرد در تشكيل خانواده از سهم بيشتري برخوردار بوده و بار گران مخارج و مسئووليت خانواده بيشتر بر دوش او سنگيني مي‏كند و به همين نسبت علاقه‏اش به برهم نخوردن خانواده شديدتر مي‏باشد، توجيه كرده‏اند.4
وعده‏اي ديگر در توجيه اختيار مرد در طلاق‏گفته‏اند: هر زمان‏كه شعله محبت و علاقه مرد خاموش شود، ازدواج از نظر طبيعي مرده است.5
البته بايد توجه داشت كه اعطاي چنين اختياري به مرد از طرف خداي بزرگ نبايد موجب سوء استفاده از اين اختيار گردد و هر كسي به محض بروز اختلاف يا احساس بي‏ميلي نسبت به زنش، فورا اقدام به طلاق نمايد، بلكه بايد در فلسفه اصلي طلاق دقت نمايد كه اصولا" براي چه امر طلاق مشروع دانسته شده است؟
طلاق تنها در مواقعي است كه استمرار زندگي ميسّر نبوده و نصايح و اندرزها موثر واقع نشده و موجب ظلم و تضييع حقوق باشد يا آنكه هر گاه مرد اراده كرد براي ارضاي هوسهاي خود و بدون علت موجهي بر خلاف دستورات مذهبي، اقدام به طلاق كند و زني را بدبخت و فرزنداني را تيره روز بسازد.
بنابراين در قانون مدني خاص، اراده مرد يكي از موجبات طلاق دانسته شده است لكن با دستور صريح آيه 35 سوره نساء "و إن خفتم شقاق بينهما فابعثوا حكمأ من أهله و حكما من أهلها إن يريدا صلاحا يوفّق اللّه بينهما إن اللّه كان عليما خبيرا"
داوري خويشان مرد و زن هنگام اختلاف تا حد امكان جلوي سوء استفاده از اين اختيار و طلاق گرفته مي‏شود اما اگر امكان سازش وجود نداشت، چاره‏اي جز "طلاق" نيست.
ب ) مواردي كه فقط زن مي‏تواند تقاضاي طلاق كند:
قانون مدني در موارد خاص به زن اجازه داده كه از دادگاه تقاضاي طلاق كند. اين موجبات از فقه اسلامي گرفته شده است.
به موجب مواد 1129 و 1130 قانون مدني، زن در موارد زير مي‏تواند براي طلاق به دادگاه رجوع كند:
1ـ عدم ايفاي حقوق واجب : در مواردي كه شوهر حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفا ممكن نباشد، زن مي‏تواند از دادگاه تقاضاي طلاق كند، يكي از حقوق واجب زن نفقه است؛ بنابراين در صورت استنكاف شوهر از دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه و الزام او به دادن نفقه زن مي‏تواند براي طلاق به حاكم رجوع كند و حاكم ، شوهر او را اجبار به طلاق مي‏نمايد. همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه (ماده 1129 قانون مدني).
در اينگونه موارد زن بايد نخست از دادگاه صدور حكم به ايفاي وظيفه زناشويي را بخواهد و هر گاه دادگاه به نفع زن حكم كند، ليكن اجراي حكم دادگاه و اجبار شوهر بر ايفاي وظيفه به جهاتي ممكن نباشد، چنانكه مرد توانايي مالي براي پرداخت نفقه نداشته باشد، يا همچنان از همبستر شدن با زن خودداري كند، زن مي‏تواند از نوبه دادگاه رجوع كند و تقاضاي طلاق نمايد. در اين صورت دادگاه حكم به طلاق خواهد كرد و هرگاه مرد حاضر به طلاق نشود، نماينده دادگاه در دفتر رسمي حاضر مي‏شود و از طرف مرد، زن را طلاق مي‏دهد.
2ـ سوء معاشرت: هر گاه سوء معاشرت شوهر با زن به حدي برسد كه ادامه زندگي زن را با او غير قابل تحمل سازد، در اين صورت نيز قانونگذار حق تقاضاي طلاق به زن داده است. (بند 2 ماده 1130)
تشخيص اينكه آيا رفتار شوهر با زن طوري است كه سوء معاشرت محسوب مي‏شود يا نه و اينكه آيا سوء معاشرت به حدي است كه ادامه زندگي زناشويي را غير قابل تحمل مي‏سازد ، با قاضي است و مبناي داوري قاضي در اين باب، عرف است نه خواسته‏هاي زن؛ مثلا" هر گاه زن به استناد يك مشاجره لفظي تقاضاي طلاق كند و ادعا نمايد كه با اين مشاجره ادامه زندگي زناشويي غير ممكن شده است، دادگاه نمي‏تواند به تقاضاي او ترتيب اثر دهد.
3ـ ابتلا به امراض مسري صعب العلاج: هرگاه بر اثر ابتلاي شوهر به يك بيماري واگير صعب‏العلاج، دوام زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد، زن مي‏تواند به حكم دادگاه طلاق بگيرد. (بند 2 ماده‏ئ 1130)
تشخيص اينكه مرد به يك بيماري واگير صعب العلاج دچار شده، با پزشك متخصص است و قاضي با توجه به گواهي پزشك، حكم خواهد داد. اگر دادگاه طبق گواهي پزشك احراز كند كه شوهر به يك بيماري واگير صعب العلاج مبتلا شده ليكن با توجه به قرائن و شواهد تشخيص دهدكه دوام نكاح براي زن موجب مخاطره نيست، چنانكه مرد در بيمارستاني بستري شده و تا پايان درمان نتواند با زن تماسي كه موجب سرايت مرض باشد برقرار كند، در اين صورت دادگاه نمي‏تواند حكم به طلاق دهد.
4ـ غيبت بيش از چهار سال: "هرگاه شخص چهار سال تمام غايب مفقودالاثر باشد، زن او مي‏تواند تقاضاي طلاق كند." (ماده 1029 قانون مدني)
5ـ اختيار همسر ديگر بدون رضايت زوجه: طبق بند 3 از ماده 11 "قانون حمايت خانواده، "هر گاه زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار كند، زن حق خواهد داشت از دادگاه تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش براي طلاق نمايد."
در همين موارد سؤال و جوابي به شرح ذيل در كتاب شريف جامع الشتات مرحوم ميرزاي قمي آمده است:
"سؤال ـ هر گاه زيد با زوجه خود بناي ناسازگاري گذاشته و پيوسته او را اذيت كند، بلكه اين امر به زخم زدن و شكستن منتهي شده به آنكه زوجه مسطوره در مراعات حقوق زوجه دقيقه‏اي فرو گذار نكرده است، زوج در حضور جمعي تصريح نموده كه اين زوجه براي من مصرفي ندارد و مطلقا به او علاقه ندارم و مع ذالك او را طلاق نمي‏دهد. هر گاه تعيين حاصل شود كه بابقاي زوجيت بين آن دو، ردع زوج از آن فعل منكر ممكن نشود. و مطمئن از اين نيستند كه زوجه را به قتل نرساند، در اين صورت كه رفع فساد منحصر در طلاق باشد. آيا حكم شرع يا عدول مؤمنين مي‏توانند او را اجبار بر طلاق نمايند يا نه؟
جواب ـ شكي نيست در اينكه چنانكه زوج را حقوق چند بر زوجه است كه در تخلف از آنها زوجه ناشزه است، همچنين زوجه را بر زوج حقوقي چند هست كه در تخلف آن، زوج ناشز مي‏شود. و حقوق زوجه بر زوج اين است كه نفقه و كسوه او را به موافق شريعت مقدس بدهد يا او بدون وجه شرعي، كج خلقي نكند و او را اذيت نكند. پس هر گاه زوج تخلف كرد از حقوق زوجه و مطالبه زوجه نفعي نكرد، به حاكم شرع رجوع مي‏كند و بعد از ثبوت در نزد حاكم، او را الزام و اجبار مي‏كند بر وفاي حقوق بر طلاق دادن زوجه ، هرگاه براي حاكم علم حاصل شود به اينكه زوج، سلوك به معروف نمي‏كند و وفاي به حقوق زوجه نمي‏كند ، او را اجبار مي‏كند بر طلاق و اين اجبار منافي صحت طلاق نيست."6
از اين سؤال و جواب نيز بخوبي بر مي‏آيد كه هرگاه شوهر حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبار او به ايفا ممكن نباشد، حاكم شوهر را اجبار به طلاق مي‏كند و در صورت امتناع شوهر از طلاق، حاكم زن را طلاق مي‏دهد و اين طلاق شرعا صحيح است.
امام‏خميني« رحمه‏الله »چنين فرموده‏اند:
"از شوؤن نفقه است كه اگر چنانچه مردي با زن خودش بدرفتاري كند، فقيه او را اولا" نصيحت مي‏كند و ثانيا تأديب مي‏كند، اگر ادب نمي‏شود اجراي طلاق مي‏كند."7
ج ) توافق زوجين : در فقه اماميه و قانون مدني از "طلاق خلع و مبارات " بحث شده است كه نوعي طلاق با توافق طرفين است. در طلاق خلع و مبارات زن مالي به شوهر مي‏دهد تا از اين طريق رضايت شوهر را براي طلاق جلب نمايد. طلاق خلع ، بر اساس كرامت زن و طلاق مبارات، بر اساس كراهت طرفين واقع مي‏شود.
طلاق به عوض، بدون كراهت از ناحيه زن و شوهر را "شهيد ثاني" نيز پذيرفته8 و مرحوم ميرزاي قمي پس از چهل سال مخالفت با نظر شهيد ثاني، موافقت خود را با دلايلي چند با نظر شهيد ثاني اعلام فرموده است.9 و صاحب جواهر سخت مخالف طلاق به عوض است و مي‏گويد اي كاش ميرزاي قمي به مخالفت خود با شهيد ثاني باقي مي‏ماند، و دلايل ميرزاي قمي را نيز رد مي‏كند.10
در حقوق ايران، توافق زوجين نيز يكي از موجبات طلاق است. در بعضي از كشورها مانند فرانسه طلاق به رضايت طرفين را جايز نمي‏دانند و آن را بر خلاف نظم عمومي تلقي مي‏كنند. ليكن در همين كشورها هرگاه زوجين با طلاق موافق باشند در عمل تحصيل آن دشوار نيست، چه آنان مي‏توانند با ظاهرسازي و استناد به يك علت ساختگي مانند زنا يا اهانت شديد، حكم طلاق را به دست آورند.
در قانون مدني نيز طلاق به رضايت طرفين تحت عنوان خلع و مبارات به تبعيت از فقه اسلامي شناخته شده است.
د ) به موجب ماده 11 قانون حمايت خانواده‏مواردي كه هر يك از زن و شوهر مي‏تواند در خواست طلاق كند:
1ـ در صورتي كه زن يا شوهر به حكم قطعي به مجازات پنج سال يا بيشتر يا به جريمه‏اي كه بر اثر عجز از پرداخت، منجر به پنج سال حبس شود و يا به حبس و جريمه‏اي كه مجموعا منتهي به پنج سال حبس يا بيشتر شود محكوم گردد و حكم به حبس يا جريمه در حال اجرا باشد.
2ـ ابتلا به هرگونه اعتياد مضري كه به تشخيص دادگاه به اساس زندگي خانواده خللي وارد آورد11 و ادامه زندگي زناشويي را غير ممكن سازد
3ـ هر گاه زوج بدون رضايت زوجه همسر ديگري اختيار كند.
4ـ هر گاه يكي از زوجين زندگي خانوادگي را ترك كند، تشخيص ترك زندگي خانوادگي با دادگاه است.
5ـ در صورتي كه هر يك از زوجين در اثر ارتكاب جرمي كه مغاير حيثيت خانوادگي و شؤون طرف ديگر باشد به حكم قطعي در دادگاه محكوم شود. تشخيص اينكه جرمي مغاير حيثيت و شؤون خانوادگي است با توجه به وضع و موقع طرفين و عرف و موازين ديگر با دادگاه مي‏باشد.
اين موارد، به استثناي مورد سوم كه مخصوص زن مي‏باشد، هم براي زن و هم براي مرد است و هر يك از زوجين مي‏تواند به استناد يكي از موجبات مذكور تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش كند. هرگاه گواهي مزبور به تقاضاي زن صادر شود، مرد به دستور دادگاه مكلّف خواهد بود با رعايت مقررات قانون مدني در دفتر رسمي حاضر شده زن را طلاق دهد و اگر حاضر به طلاق دادن زن نشود نماينده دادگاه از جانب شوهر، زن را طلاق خواهد داد و ذيل سند طلاق را امضا خواهد كرد. البته اين ترتيب در صورتي است كه مرد ضمن عقد نكاح براي طلاق به زن وكالت نداده باشد.
در حقيقت ، قانون حمايت خانواده براي اينكه به سنن و مذهب تا حدي احترام بگذارد و به طلاق زناني كه طبق ماده 11 اين قانون گواهي عدم امكان سازش به دست مي‏آورند صورت شرعي بدهد، از يك فن حقوقي پيش بيني شده در فقه اسلامي و قانون مدني استفاده كرده و مقرر داشته است كه مندرجات ماده 11 قانون بصورت شرط ضمن العقد در سند نكاح (عقدنامه) قيد و در اين موارد به زن وكالت بلاعزل از جانب مرد براي اجراي طلاق داده شود (ماده 17).
بنابراين در صورتي كه مرد چنين وكالتي ضمن عقد نكاح به زن داده باشد زن مي‏تواند پس از صدور گواهي عدم امكان سازش، خودرا از طرف مرد مطلقه سازد.
از بررسي موجبات طلاق، به ترتيبي كه گفته شد، اين نتيجه به دست مي‏آيد كه مواردي كه زن مي‏تواند تقاضاي طلاق كند بيشتر از مواردي است كه به مرد اجازه درخواست صدور گواهي عدم امكان سازش داده شده است.
وكالت در طلاق
دكتر امامي12 در كتاب حقوق مدني خود در بحث طلاق در مورد وكالت در طلاق چنين مي‏گويد: "هر امري را مي‏توان به وسيله ديگري انجام داد مگر آنكه قانون آن را به عهده خود شخص گذارده باشد؛ بنابراين كليه اموري كه قانون تصريح ننموده كه قائم به شخص است و يا قرائن و اوضاع و احوال دلالت بر آن ننمايد به وسيله غير مي‏توان آن را انجام داد.
طلاق از اموري نيست كه قائم به شخص باشد والاّ نماينده قانوني شوهر ولي، وصي، قيم مجنون دائمي، نمي‏توانست آن را واقع سازد بنابر اين شوهر مي‏تواند به ديگري وكالت و وكالت در توكيل غير دهد تا زن او را طلاق گويد، همچنان كه مي‏تواند او را وكيل و وكيل در توكيل قرار دهد تا خود را مطلقه سازد؛ اين است كه ماده 1138 ق.م مي‏گويد: "ممكن است صيغه طلاق را توسط وكيل اجرا نمود؛ در صحت وكالت در طلاق فرق نمي‏نمايد كه زوج غايب باشد يا خير."13
علامه حلي در كتاب شرايع الاسلام در مورد اينكه شوهر زن را در طلاق خود وكيل كند گفته14: جايز نيست. زوجه جواز است. مترجم گويد كه شيخ استدلال نموده است بر عدم جواز به چند دليل:
اول آنكه زن قابل طلاق است، پس نمي‏تواند كه فاعل آن بوده باشد، چه يك چيز نمي‏تواند كه هم قابل باشد و هم فاعل .
دوم قول پيغمبر« صلي‏الله‏عليه‏و‏آله » كه "الطلاق بيد من أخذ بالساق"، چه اين قول اقتضا مي‏نمايد عدم صحت نيابت در طلاق . بيرون رفتن از آن غير از زن، به دليل، و باقي ماندن زن در تحت عموم آن. و ابن‏ادريس و متأخران منع نموده‏اند دليل اول را به دليل آنكه تفاوت اعتباري كافي مي‏باشد در فاعل و قابل. و دليل دوم را به دليل آنكه بر فرض تسليمش دلالت بر حصر نمي‏كند و بر فرض تسليم حصر، هر آنچه غير از زن را بيرون مي‏كند، زن را نيز بيرون مي‏كند، چه زن نيز از حيثيت وكالت به زوج است. و دليل ابن ادريس و متأخران نيز چند امر است: اول آنكه فعلي كه نيابت بر مي‏دارد، خصوصيت نايبي دون نايبي در آن مدخليتي نمي‏دارد. و طلاق از جمله اموري است كه نيابت بر مي‏دارد. پس زن نيز نايب تواند باشد.
دليل دوم ايشان آنكه حضرت پيغمبر « صلي‏الله‏عليه‏و‏آله » فرمودند: زنان خود را، دليل سيم قياس طلاق بر ساير عقود؛ زيرا كه زن به فرض كامل مي‏باشد، پس عبارتش معتبر است ، چنانكه در ساير عقود، و مخفي نمي‏باشد ضعف اين وجوه نيز مثل اول ، چه اول در عين محل نزاع است ، و دوم شايد كه از خصايص آن حضرت باشد، و سيم ظاهر است كه قياس حجت نمي‏باشد.
اما مشهور فقها بر آنند كه در طلاق وكالت جاري است؛ لذا مرد چه حاضر باشد و چه غايب مي‏تواند ديگري را در طلاق زنش وكيل نمايد.15 و براي صحت مدعاي خود به دو دليل تمسك كرده‏اند: اول ـ طلاق ادله وكالت است كه شامل تمام امور نيابت پذير است . و منظور از امور نيابت پذير اعمالي است كه نظر شارع مقدس طوري به آن تعلق نگرفته است كه خود شخص به مباشرت و بلاواسطه انجام دهد، بلكه هدف اصلي انجام آن عمل است، چه آنكه به معاشرت انجام گيرد يا به نيابت .
دوم - روايتي از امام صادق« عليه‏السلام » است كه از حضرت سؤال شد، مردي امر طلاق زنش را به ديگري واگذار كرده و گفته كه شاهد باشيد كه من اختيار طلاق زنم را به فلاني واگذار كرده‏ام ، آيا اين امر مجاز بوده و طلاق صحيح است يا خير؟
حضرت« عليه‏السلام » در پاسخ فرمودند: بلي صحيح است و مانعي ندارد.
روايات ديگري در اين زمينه وارد شده است.16 لذا قانون مدني به تبع از قول مشهور، وكالت در طلاق را پذيرفته است.
در مورد وكالت زوجه در طلاق نيز در فقه اماميه دو نظر وجود دارد: مشهور از فقهاي اماميه معتقدند همان‏طور كه در ساير عقود و ايقاعات مي‏توان چنين كاري كرد، در طلاق هم مي‏توان به زن وكالت داد كه خود را مطلقه نمايد. و دليل آن نيز عمومات جواز وكالت در افعال قابل نيابت است و زن نيز از لحاظ حقوقي ، كامل بوده و مي‏تواند وكيل شود.17 بنابر اين وكالت زن مانعي نخواهد داشت.

پاورقيها:

11- طبق ماده11 آئين نامه اجرائي قانون حمايت خانواده مصوب 12 تير ماه 1346 "منظور از اعتياد مضر، هر نوع ابتلاء به مواد مخدره يا نوشابه هاي الكلي يا قمار يا امثال و نظاير آنهاست كه استمرار داشته باشد موجب صدمات و خسارات بهداشتي ، مادي و معنوي شخص معتاد يا همسر او گردد."

1- طاهري ـ حبيب الله: حقوق مدني ، جلد 3

12) امامي: حقوق مدني ، ج 5، كتاب طلاق، ص 10

13) همان منبع

14) شرايع الاسلام ، جلد 2، ص 760

10) جواهر الكلام ، ج 33، ص 55

2- كاتوزيان ـ ناصر : حقوق مدني خانواده ، جلد 1 ، ص 356

3) طاهري ـ حبيب الله: همان منبع، جلد 3

4) نوري ـ يحيي: حقوق زن در اسلام و جهان ، ص 227

5) مطهري‏ـ مرتضي: نظام حقوق زن در اسلام، ص 282

6) جامع الشتات، كتاب الطلاق، ص 508

7) روزنامه كيهان، شماره 10846، 12 آبان 1358

8) شرح لمعه، ج 2، كتاب الطلاق ، ص 147

9) غنائم الايام : رسالة في انفراد الطلاق بالعوض عن الخلع ، ص 635 به بعد

برگرفته شده ا سایت سراج