بررسي فقهي ـ حقوقي وضعيت متفاوت زن و مرد نسبت به فسخ نكاح و ديدگاه امام خميني در اين باره

دكتر حسين مهرپور

چكيده
يكي از تلاشهاي طرفداران تساوي حقوق زن و مرد، تثبيت و قانوني كردن اين امر است كه زن و مرد هم در مورد ايجاد علقه زناشويي و عقد نكاح از وضعيت يكساني برخوردارند و هم در مورد انحلال نكاح (اعم از فسخ يا طلاق) و اگر محدوديتهايي قانوني نيز وجود دارد، بطور مساوي هر دو را در بر مي‏گيرد.
در حقوق ايران حق مساوي زن و مرد براي ايجاد علقه زوجيت و عقد نكاح از جهت اينكه قصد و رضاي طرفين لازم است، تأمين شده ولي در خصوص انحلال نكاح تفاوتهايي بين حدود اختيار زن و مرد وجود دارد. اصولاً در حقوق ايران انحلال ارادي نكاح تحت دو عنوان: فسخ و طلاق صورت مي‏گيرد. بحث ما در اين نوشتار پيرامون فسخ نكاح و تفاوتهايي كه با طلاق دارد و نيز حدود اختيار هر يك از زن و مرد در استفاده از آن با عنايت به مباني فقهي مي‏باشد. (البته بحث در مورد طلاق، در مقاله ديگري بطور مستقل ارائه مي‏شود) و در پايان تجزيه و تحليلي در مورد نظر اقتراحي امام قدس‏سره در اين زمينه ارائه شده است.
مقدمه
يكي از تلاشهاي طرفداران تساوي حقوق زن و مرد، تثبيت و قانوني كردن اين امر است كه زن و مرد هم در مورد ايجاد علقه زناشويي و عقد نكاح از وضعيت يكساني برخوردارند يعني قصد و اراده و رضاي هر يك از آن دو شرط صحت نكاح است و هم درمورد انحلال نكاح، يعني در زمينه بهم زدن نكاح، اعم از فسخ يا طلاق نيز از اختيار و وضعيت يكساني برخوردار بوده و محدوديتهاي قانوني نيز اگر وجود دارد، يكسان، هر دو را در بر مي‏گيرد، در اين راستا، بند 4 ماده 23 ميثاق بين‏المللي حقوق مدني و سياسي مي‏گويد:
«دولتهاي طرف اين ميثاق تدابير مقتضي به منظور تأمين تساوي حقوق و مسؤوليتهاي زوجين در مورد ازدواج در مدت زوجيت و هنگام انحلال آن اتخاذ خواهند كرد».
ذيل بند 1 ماده 16 اعلاميه جهاني حقوق بشر نيز مقرر مي‏دارد:
«... در تمام مدت زناشويي و هنگام انحلال آن، زن و شوهر، در كليه امور مربوط به ازدواج، داراي حقوق مساوي هستند».

شق ج بند 1 ماده 16 كنوانسيون رفع تبعيض عليه زنان نيز بر تساوي حقوق و مسؤوليتهاي مرد و زن در خلال ازدواج و در انحلال آن تأكيد مي‏نمايد.1
در حقوق ايران، نكاح عقد است كه بايد با قصد و رضاي طرفين يعني زن و مرد تحقق پيدا كند و مي‏توان گفت حق مساوي زن و مرد براي ايجاد علقه زوجيت و منعقد ساختن نكاح تأمين شده است. البته برخي محدوديتها ـ از قبيل لزوم اجازه ولي در نكاح دختر باكره يا ممنوعيت مطلق ازدواج زن مسلمان با مرد غير مسلمان و محدوديت ازدواج زن ايراني با تبعه خارجي ـ وجود دارد كه در اين مقال، مورد بحث ما نيست ولي تساوي زن و مرد براي انعقاد نكاح از جهت اين كه قصد و رضاي هر دو طرف لازم است و بدون آن، چه از ناحيه زن و چه از ناحيه مرد، عقد نكاح محقق نمي‏شود، تأمين شده است ماده 1062 قانون مدني مي‏گويد:
«نكاح واقع مي‏شود به ايجاب و قبول به الفاظي كه صريحا دلالت بر قصد ازدواج نمايد».
و ماده 1070 همان قانون تصريح مي‏نمايد:
«رضاي زوجين شرط نفوذ عقد است»
و ماده 1071 مقرر مي‏دارد:
«هر يك از زن و مرد مي‏تواند براي عقد نكاح، وكالت به غير بدهد».
ولي در خصوص انحلال نكاح تفاوتهايي بين حدود اختيار زن و مرد وجود دارد كه در اين نوشته مقداري به آنها خواهيم پرداخت.
به غير از بطلان نكاح ـ كه عقد را از ابتدا بي اعتبار مي‏كند و فوت يكي از زوجين كه عامل طبيعي جدايي زن و شوهر است و انقضاي مدت و بذل مدت كه مخصوص نكاح منقطع است و فعلاً مورد بحث مانيست، ـ اصولاً در حقوق ايران انحلال نكاح تحت دو عنوان: فسخ و طلاق، صورت مي‏گيرد و ماده 1120 قانون مدني مقرر مي‏دارد:
«عقد نكاح به فسخ يا به طلاق يا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل مي‏شود».
بحث ما در اين نوشته پيرامون موضوع فسخ نكاح كه در واقع يكي از عوامل ارادي بر هم زدن عقد نكاح هست و حدود اختيار هر يك از زن و مرد در استفاده از اين عامل و تفاوتهايي كه بين آن و طلاق وجود دارد با عنايت به مباني فقهي آن خواهد بود.
ويژگيهاي كلي فسخ نكاح و تفاوت آن با طلاق
با اين كه ايجاد نكاح بصورت عقد و بر مبناي توافق دو طرف آن، يعني زن و مرد و قصد و رضاي آنها صورت مي‏گيرد ولي انحلال آن با صرف توافق طرفين به مفهوم مصطلح آن يعني اقاله پذيرفته نشده است بلكه منحل شدن نكاح علي الاصول با عمل يك جانبه حقوقي و بصورت ايقاع صورت مي‏پذيرد يعني همانطور كه گفتيم يا بوسيله فسخ است كه با عمل ارادي يكجانبه زن يا شوهر صورت مي‏گيرد يا به صورت طلاق است كه آن هم در حقوق ما ايقاع و عمل حقوقي يكجانبه شوهر مي‏باشد.
فسخ نكاح، مانند فسخ هر عقد لازم ديگري، اختياري است كه در موارد معينه‏اي طبق قانون به يكي از طرفين عقد داده شده كه به موجب آن مي‏تواند، عقد را به هم بزند و ادامه وجود عقد و آثار آن را از زمان فسخ متوقف نمايد. در مورد فسخ، فرض بر اين است كه عقد، بطور صحيح واقع شده و آثار و نتايج مترتبه بر خود را دارد،2 ولي يا بر مبناي قرارداد و شرط طرفين و يا بلحاظ وجود وضعيتي كه ادامه عقد، موجب زيان يكي از طرفين مي‏شود،3 طرف عقد حق دارد آن را فسخ نمايد و به حياتش پايان دهد. در عقد نكاح حق خيار فسخ بر اساس توافق طرفين و قرار دادن شرط خيار فسخ پذيرفته نشده است و ماده 1069 قانون مدني تصريح مي‏نمايد كه:
«شرط خيار فسخ نسبت به عقد نكاح باطل است...»
موارد معينه قانوني كه به يكي از طرفين اختيار مي‏دهد عقد نكاح را فسخ كند نيز نسبت به ساير عقود و قراردادها محدودتر است. اصولاً مي‏توان گفت طبق قانون مدني دو چيز عامل پديد آمدن حق فسخ نكاح است: 1ـ عيب، 2ـ تخلف از شرط صفت.
البته عنوان ديگري هم در فقه موجب حق فسخ شمرده شده كه عبارت است از تدليس. اين عنوان در قانون مدني نام برده نشده ولي مي‏تواند در بسياري از موارد تحت عنوان عيب يا تخلف از شرط صفت قرار گيرد و بهرحال اگر آن را عنوان مستقلي بگيريم مي‏توان گفت: فقط سه عامل: عيب، تخلف از شرط صفت و تدليس مي‏تواند در نكاح موجب فسخ باشد.
عدم لزوم مراجعه به دادگاه براي اعمال حق فسخ
در حقوق ايران، فسخ عقد و از جمله فسخ عقد نكاح نياز به رسيدگي و حكم دادگاه ندارد بلكه با اعلام اراده دارنده حق فسخ، عقد منفسخ مي‏گردد، دخالت دادگاه مي‏تواند براي تأييد وجود حق فسخ مفيد باشد و در نتيجه تصميم دادگاه در اين خصوص جنبه اعلامي‏دارد. و در جهت اجبار طرف به اجراء آثار فسخ به كار مي‏آيد.4
اين كه فسخ عقد و به ويژه فسخ عقد نكاح كه در اين مقال، مورد بحث ماست نياز به رسيدگي و حكم دادگاه ندارد قول مشهور نزديك به اجماع فقهاء اماميه است، محقق حلي در كتاب شرايع مي‏گويد: مرد و همچنين زن، مي‏تواند بدون مراجعه به حاكم، عقد نكاح را فسخ نمايد (البته در صورت وجود موجب فسخ) فقط در موردي كه زن به استناد ناتواني جنسي مرد يعني عنين بودن او مي‏خواهد نكاح را فسخ نمايد بايد به دادگاه مراجعه نمايد آن هم بدين منظور كه از تاريخ مراجعه به دادگاه، دادگاه مدت يك سال ضرب الاجل تعيين كند كه اگر در اين مدت مرد توان انجام عمل جنسي را پيدا كرد موضوع حق فسخ منتفي است و اگر اين توانايي را پيدا نكرد حق فسخ براي زن ثابت است و با انقضاء ضرب الاجل تعيين شده از سوي دادگاه زن مي‏تواند مبادرت به فسخ عقد نكاح نمايد و براي فسخ نيازي به حكم دادگاه نيست «... و لها التفرد بالفسخ عند انقضائه و تعذر الوطي‏ء...».5 شهيد ثاني در شرح بيان محقق مي‏گويد:
«چون نصوص دلالت بر اين دارد كه فسخ حق ثابت براي هر يك از زوجين است در صورت وجود موجبات آن بنابراين، اعمال حق نيازي به حضور حاكم و يا گرفتن اذن از او ندارد و قول مشهور بين فقهاء اماميه همين است».
از بين فقهاء اماميه ابن جنيد اعمال حق فسخ را منوط به حكم حاكم دانسته و شيخ طوسي نيز در كتاب مبسوط، نظرات متفاوت و غير قطعي‏اي ابراز نموده گاه اعمال حق فسخ را بدون حكم حاكم جايز ندانسته و گاه گرفتن حكم حاكم را موافق با احتياط اعلام كرده و گاه اعمال آن را بدون حكم دادگاه تجويز نموده است.6
نظر متفاوت اهل سنت و قوانين ديگر كشورهاي اسلامي
فقهاي اهل سنت و به تبع آن قوانين كشورهاي عربي، عموما اعمال حق فسخ در نكاح را منوط به مراجعه به دادگاه كرده و با حكم دادگاه مجاز مي‏دانند مخصوصا در مورد فسخ به علت وجود عيب در زن يا مرد و اساسا يكي از فرقهاي انحلال نكاح بوسيله طلاق و بوسيله فسخ را لزوم گرفتن حكم دادگاه در مورد فسخ مي‏دانند از جمله مي‏توان به نظر فقيهان مذاهب چهارگانه شافعي، حنبلي، حنفي و مالكي اشاره كرد كه بويژه در مورد فسخ در اثر عيب تصريح مي‏كنند جز به وسيله حاكم و حكم قاضي نمي‏توان نكاح را فسخ كرد.7
قانون احوال شخصيه كويت در ماده 100 مقرر مي‏دارد:
«در همه حال فسخ نكاح موقوف به حكم قاضي است و قبل از صدور حكم از سوي قاضي فسخ تحقق پيدا نمي‏كند».8
در بسياري از قوانين احوال شخصيه كشورهاي عربي اصولاً نامي از فسخ نكاح به ميان نيامده و بر هم زدن عقد به لحاظ وجود عيب يا مثلاً تخلف از شرط وصف و امثال آنها را تحت عنوان طلاق و به عنوان يكي از علل درخواست طلاق و يا تحت عنوان خيار تفريق ذكر كرده‏اند و در هر حال مراجعه به دادگاه و گرفتن حكم دادگاه مبني بر طلاق يا تفريق را ضروري مي‏دانند. قانون خانواده الجزاير در ماده 53 به زن حق مي‏دهد كه در صورت وجود عيوبي كه مانع تحقق هدف ازدواج است از دادگاه درخواست طلاق نمايد و اصولاً از فسخ نكاح نامي به ميان نياورده است.9
قوانين احوال شخصيه سوريه، عراق و لبنان تحت عنوان خيار تفريق يا درخواست تفريق وجود برخي عيوب را از موجبات درخواست صدور حكم جدايي از دادگاه دانسته‏اند.10
به هر صورت قانون مدني ايران، انحلال نكاح دايم را تحت عنوان: فسخ و طلاق مشخصا ذكر نموده و مواردي را كه هر يك از زن و مرد مي‏تواند نكاح را فسخ نمايد مشخص كرده است و از لزوم مراجعه به دادگاه براي گرفتن حكم فسخ نيز سخني به ميان نياورده است بلكه به گونه‏اي مطلب را بيان نموده كه به روشني مي‏رساند مراجعه به دادگاه لازم نيست ماده 1131 قانون مدني مقرر مي‏دارد:
«خيار فسخ فوري است و اگر طرفي كه حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نكاح را فسخ نكند، خيار او ساقط مي‏شود، به شرط اين كه علم به حق فسخ و فوريت آن داشته باشد، تشخيص مدتي كه براي امكان استفاده از خيار لازم بوده، به نظر عرف و عادت است.»
طبق ماده 1132:
«در فسخ نكاح رعايت ترتيباتي كه براي طلاق مقرر است، شرط نيست».
بنابراين اگر طلاق، ايقاعي است كه فقط از ناحيه شوهر مي‏تواند صورت گيرد و با توجه به مقررات رايج فعلي (ماده واحده اصلاح قانون طلاق مصوب سال 1371) براي واقع ساختن آن بايد گواهي عدم امكان سازش از دادگاه اخذ شود و بايد در طهر غير مواقعه با الفاظ مخصوص و در حضور دو شاهد عادل واقع شود، در فسخ اين ترتيبات لازم نيست يعني فسخ نكاح ايقاعي است كه هم از سوي مرد و هم از سوي زن مي‏تواند اعمال شود، و نيازي به لفظ خاص ندارد بلكه طبق ماده 449 قانون مدني، فسخ به هر لفظ يا فعلي كه دلالت بر آن نمايد، حاصل مي‏شود، مراجعه به دادگاه و گرفتن گواهي عدم امكان سازش و استماع دو شاهد عادل و مراعات وضعيت زن از لحاظ بودن در طهر غير مواقعه نيز لازم نيست.
موجبات فسخ نكاح در قانون مدني و تفاوتهاي موجود بين زن و مرد
چنانكه پيشتر گفتيم در قانون مدني ايران از دو امر بعنوان موجب فسخ نكاح سخن رفته است يكي وجود عيب در يكي از زوجين و ديگري تخلف از شرط وصف.
دراينجا توضيح كوتاهي در مورد موجب دوم مي‏دهيم و بحث بيشتر را روي موجب اول كه در استفاده از آن تفاوتهايي بين زن و مرد وجود دارد، قرار خواهيم داد.
1 ـ تخلف از شرط صفت ـ ماده 1128 قانون مدني مقرر مي‏دارد:
«هر گاه در يكي از طرفين صفت خاصي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكور فاقد وصف مقصود بوده براي طرف مقابل حق فسخ خواهد بود، خواه وصف مذكور در عقد تصريح شده يا عقد متبانيا بر آن واقع شده باشد».
مستفاد از اين ماده قانوني اين است كه طرفين عقد ازدواج مي‏توانند هر صفتي را كه جنبه عقلاني داشته باشد در عقد نكاح شرط نمايند، اعم از اين كه وصف مزبور مربوط به وجود نوعي صفت كمال يا فقدان عيب و نقص و خواه ناظر به جنبه‏هاي جسمي و روحي طرف يا امور عارضي و خارجي باشد و بعد از عقد خلاف آن معلوم شود طرف ديگر به استناد تخلف از شرط صفت مي‏تواند عقد نكاح را فسخ نمايد.
ممكن است وجود صفتي، صراحتا در ضمن عقد نكاح شرط نشود ولي عقد مبتني بر وجود وصفي در يكي از زوجين منعقد گردد كه اگر آن صفت را نداشت، طرف نكاح را منعقد نمي‏نمود در اين صورت نيز طبق ذيل ماده 1128 اگر معلوم شد طرف فاقد آن وصف است، مشروط له مي‏تواند نكاح را فسخ نمايد.11
در كتب فقهي نيز ضمن طرح مسأله تدليس در نكاح و اين كه تدليس يعني نماياندن صفت كمال يا پوشاندن عيب و نقص، موجب حق فسخ براي طرف ديگر مي‏شود از قراردادن شرط صفت در نكاح نيز بحث نموده و تخلف از آن را موجب حق فسخ دانسته‏اند و بلكه اثبات تدليس را همانا قرار دادن شرط صفت كمال و موجود نبودن آن صفت دانسته‏اند.12
حتي موضوع وقوع عقد نكاح متبانيا بر شرطي بدون ذكر صريح آن در عقد را نيز مطرح نموده و موجب حق فسخ دانسته‏اند و مثالها و مصاديقي را در اين رابطه ذكر كرده‏اند مثل اينكه مردي با زني ازدواج كند با اين شرط و اعتبار كه آزاد است و معلوم شود كنيز است يا زني با مردي با اين شرط و قرار كه آزاد است تزويج كند و معلوم شود مرد برده است، حسب مورد، مرد يا زن حق دارد نكاح را فسخ كند.13 و يا اگر مردي با زني ازدواج كند و شرط كند كه باكره باشد ولي معلوم شود باكره نبوده، بلحاظ فقدان شرط، مرد مي‏تواند نكاح را فسخ نمايد.
صاحب جواهر كه اين مطلب را بيان مي‏كند، تصريح مي‏نمايد كه جهت داشتن حق فسخ فقدان شرطي است كه مورد توافق طرفين بوده و فايده قراردادن اين شرط اين است كه تخلف از آن براي طرف ديگر ايجاد حق فسخ مي‏كند. و مي‏گويد ظاهرا در اين امر اختلافي وجود ندارد.14
صاحب جواهر متذكر مي‏شود حتي اگر وجود بكارت بصورت شرط در عقد ذكر نشده باشد ولي بنابر وجود آن بوده و با تدليس وجود آن صفت نمايانده شده است، بعيد نيست كه بگوييم حق فسخ براي مرد وجود دارد.15
در هر صورت در خصوص وجود حق فسخ به لحاظ تخلف از شرط وصف، طبق قانون مدني و نيز بر اساس مستفاد از نظر فقهاء فرقي بين زن و مرد نيست و هر يك مي‏تواند وجود صفت يا صفاتي را در ديگري شرط نمايد و در صورت تخلف از شرط و موجود نبودن آن وصف، عقد نكاح را فسخ نمايد.
2 ـ وجود عيب ـ چنانكه گفتيم يكي از موجبات فسخ نكاح وجود برخي عيوب جسمي و يا روحي در يكي از طرفين عقد است كه به طرف ديگر حق مي‏دهد نكاح را فسخ نمايد. قانون مدني به پيروي از نظر مشهور بين فقهاي اماميه كه بخصوص از زمان محقق صاحب شرايع به بعد به صورت يكنواخت بيان شده، عيوب موجب فسخ نكاح را به سه دسته تقسيم كرده است:
الف ـ عيوب مشترك ـ يعني عيوبي كه در هر يك از زن و مرد ممكن است وجود داشته باشد و در هر يك باشد، براي ديگري حق فسخ وجود دارد. قانون مدني فقط جنون را به عنوان عيب مشترك بيان كرده و در ماده 1121 مي‏گويد:
«جنون هر يك از زوجين به شرط استقرار اعم از اينكه مستمر يا ادواري باشد براي طرف مقابل موجب حق فسخ است.»
تنها تفاوتي كه در اين مورد بين زن و مرد وجود دارد و قانون مدني در واقع رعايت حال زن را كرده است، اين است كه اگر جنون مرد بعد از عقد هم حادث شود زن حق دارد نكاح را فسخ كند (ماده 1125: جنون و عنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود موجب فسخ براي زن خواهد بود) در حالي كه جنون زن در صورتي براي مرد ايجاد حق فسخ مي‏كند كه در حال عقد وجود داشته باشد (ماده 1124).
ب ـ عيوب مختص مرد ـ قانون مدني وجود سه عيب جسماني در مرد ـ كه مانع انجام عمل جنسي به نحو صحيح از جانب او مي‏شود ـ را موجب حق فسخ براي زن دانسته است.
ماده 1122 قانون مدني اصلاحي سال 1370 مي‏گويد:
عيوب ذيل در مرد موجب حق فسخ براي زن خواهد بود:
1 ـ خصاء
2 ـ عنن به شرط اين كه ولو يك بار عمل زناشويي را انجام نداده باشد.
3 ـ مقطوع بودن آلت تناسلي به اندازه‏اي كه قادر به عمل زناشويي نباشد.
خصأ به معناي اخته بودن مرد است و فرد مبتلا به اين عيب را خصي مي‏گويند، عنن به معناي ناتواني جنسي مرد به لحاظ عدم انتشار آلت تناسلي اوست و مرد مبتلا به آن مرض را عنّين مي‏گويند. مقطوع بودن آلت تناسلي نيز معنايش روشن است در عربي به آن جب به معناي قطع و فرد مبتلا را مجبوب مي‏گويند.
عيوب رديف 2 و 3 مانع انجام عمل جنسي از سوي مرد هستند ولي عيب رديف يك ممكن است مانع نزديكي نباشد ولي مرد داراي اين عيب فاقد مني مي‏باشد و قادر بر انزال نيست.
در هر حال از نحوه بيان قانون مدني چنين بر مي‏آيد كه تنها در صورت وجود اين سه عيب در مرد به اضافه جنون كه عيب مشترك است، زن حق دارد نكاح را فسخ كند البته به شرط اينكه در هنگام عقد موجود بوده، و زن از وجود آنها آگاه نبوده است. در مورد عنن اگر بعد از عقد هم حادث شود مشروط بر اينكه قبل از دخول باشد، طبق ماده 1125 حق فسخ براي زن خواهد بود. وجود هيچ عيب جنسي و جسمي ديگر در مرد به زن حق فسخ نكاح نمي‏دهد.
ج ـ عيوب مختص زن ـ قانون مدني در ماده 1123 وجود شش عيب را در زن موجب حق فسخ نكاح براي مرد دانسته است كه عبارتند از:
1 ـ قرن
2 ـ جذام
3 ـ برص
4 ـ افضاء
5 ـ زمين گيري
6 ـ نابينايي از هر دو چشم
اين عيوب نيز به حكم ماده 1124 در صورتيكه در هنگام عقد در زن وجود داشته باشند و مرد بر وجود آنها آگاه نباشد به او حق فسخ مي‏دهند. از اين شش عيب دو عيب قرن كه به معناي استخوان يا گوشت زايدي است در دهانه آلت تناسلي زن و مانع عمل نزديكي مي‏شود (رتق و عفل نيز تقريبا به همين معني و داراي همين حكم است) و افضاء كه به معناي يكي شدن مجراي بول و حيض است از عيوبي است كه فقط در زن وجود دارد و به نحوي انجام عمل جنسي را غيرممكن يا مختل مي‏نمايد.
ولي چهارعيب ديگر، يعني جذام به معناي خوره كه بيماري خطرناك و مسري است و برص كه به معناي پيسي است و مسري نمي‏باشد. زمين‏گيري و نابينايي از هر دو چشم هم كه معنايشان روشن است، عيوبي جسماني هستند كه مي‏تواند هم در زن و هم در مرد وجود داشته باشد. ولي قانونگذار وجود آنها را در مرد موجب حق فسخ براي زن ندانسته است.
حكم تبعيض‏آميز قانون مدني و بررسي مبناي فقهي آن
طبيعتا حكم مقرر در قانون مدني در مورد حق فسخ براي زن و مرد تبعيض‏آميز به نظر مي‏رسد و توجيه منطقي هم براي آن به نظر نمي‏رسد، چگونه مي‏توان، اين امر را توجيه كرد كه مرد با وجود اينكه اختيار طلاق را در دست دارد و طبق ماده 1133 قانون مدني هر وقت بخواهد مي‏تواند زن خود را طلاق دهد، در صورت مبتلا بودن زن به امراض و عيوبي چون جذام و برص، و نابينايي و زمين‏گيري مي‏تواند از طريق سهل‏تر ـ فسخ ـ نيز استفاده كند ولي زن كه اختيار طلاق را هم در دست ندارد در صورت مواجه شدن با شوهر جذامي كه بيماري خطرناك و مسري دارد يا شوهر نابينا و زمين گير كه طبعا در مديريت او نسبت به خانواده و تأمين معيشت اثر منفي دارد، نتواند از اين حق فسخ استفاده كند و ناگزير باشد با آن وضع بسازد.
البته حكم قانون مدني چنانكه قبلاً گفتيم متكي بر نظر مشهور فقهاء اماميه است كه آنها هم به استناد روايات وارده در اين باب به اين ترتيب فتوي داده‏اند. در قديمي‏ترين متون فقهي اماميه كه معمولاً مضمون احاديث را نقل مي‏كنند مانند: مقنعه شيخ مفيد و نهايه شيخ طوسي تا كتب فقهي فقيهان معاصر، تقريبا همه به همين ترتيب مطلب را نقل كرده‏اند.
شيخ طوسي در كتاب نهايه مي‏گويد:
هرگاه مردي با زني ازدواج كرد و ملتفت شد كه او داراي جذام يا برص است يا نابيناست يا داراي رتق (تقريبا به همان معنا قرن) است يا افضا شده يا لنگ و يا ديوانه است مي‏تواند او را بدون طلاق رد كند (يعني نكاح را فسخ نمايد).16
ولي وجود هيچ يك از اين عيوب در مرد موجب حق فسخ نمي‏شود جز در مورد جنون و عنن مرد كه مي‏توان نكاح را فسخ كرد. همچنين در صورت خصي بودن مرد، زن مي‏تواند نكاح را فسخ نمايد.17
نظير همين بيان را شيخ مفيد در مقعنه دارد و امام خميني قدس‏سره و آية‏الله خويي از فقيهان معاصر نيز شبيه همين نظر را ارايه داده‏اند.
مستند فقها در حكم به جواز فسخ نكاح در موارد مزبور، روايات خاصه وارده، در اين باب و تا حدودي حكم كلي مستفاد از قاعده لاضرر18 و تأثير محدود اراده طرفين بويژه در رابطه با فسخ در اثر تخلف از شرط وصف مي‏باشد.19
در قرآن كريم با وجود اين كه احكامي از نكاح و طلاق در سوره‏هاي مختلف چون بقره، نساء و طلاق بيان شده است از فسخ نكاح به وسيله يكي از زوجين سخني به ميان نيامده است، ولي در روايات منقوله ازائمه، به مواردي كه مي‏شودنكاح را رد يعني فسخ نمود و عمدتا همان مواردي است كه بيان كرديم اشاره شده است. بسياري از اين روايات نيز در مقام پاسخ به سؤال راوي بوده يعني طرف موردي را پرسش نموده و امام بدان ترتيب پاسخ داده است. در اين روايات منقوله تصريحي به وجود حق فسخ براي زن در مورد برخي عيوب چون نابينايي و زمين‏گيري و... نشده است. در بعضي از روايات هم پس از شمردن برخي از عيوب مرد چون جنون، خصاء، عنن و اين كه زن در اين موارد مي‏تواند نكاح را رد كند، تصريح شده كه به غير از اين عيوب، نكاح رد نمي‏شود.
به نظر مي‏رسد مشهور فقها با توجه به اصل لزوم در عقد و وضعيت خاص نكاح كه آن را از ديگر عقود متمايز مي‏كند و حتي الامكان بايد پايدار باشد، جواز فسخ و برهم زدن نكاح را موكول به وجود نص و مستند نقلي حاكي از تجويز شارع مي‏دانند و جايگاهي براي توجيهات عقلي و منطقي و ملاحظات اجتماعي و انساني و استدلالات مبتني بر مصلحت و قياس و استحسان قايل نيستند و لذا براي قايل شدن حق فسخ نكاح براي مرد يا زن در جستجوي وجود نص روايي هستند و در استفاده از روايات نيز به جاي توجه به حكمت و مصالح آن، بر دلالت لفظي روايات، جزميت نشان مي‏دهند.
اين نوع بينش در فهم و بيان احكام اجتماعي اسلامي در برخي از موارد نتايج ناخوشايند و تبعات غيرقابل قبولي را در پي خواهد داشت، و چون به هيچ وجه مقتضيات زمان و واقعيات جامعه و عقل عرفي، مقررات و احكام ناشي از اين نوع بينش را نمي‏تواند بپذيرد به تدريج اين نوع احكام و مقررات در عمل به انزوا كشيده مي‏شود و متروك مي‏ماند.
به هر حال، در موضوع ما نحن فيه برخي از فقيهان، استنباط و نظر متفاوتي دارند كه پس از نقل تعدادي از روايات مربوط به فسخ نكاح به بيان آن نظر مي‏پردازيم:
روايات مربوط به حق فسخ نكاح
براي آشنايي با چگونگي استنباط حكم از روايات، چند نمونه از روايات از منابع اصلي حديث شيعه نقل مي‏كنيم:
1 ـ حلبي از امام صادق عليه‏السلام نقل مي‏كند كه از ايشان در مورد وضعيت نكاح مردي كه با زني ازدواج نموده و متوجه شده كه زن اعور (به اصطلاح معروف چپ چشم) هست سؤال كردم امام فرمود: نكاح فقط به خاطر برص، جذام، جنون و عفل رد مي‏شود يعني فسخ مي‏گردد.20
(عفل هم به معني و يا در حكم قرن است كه درماده 1124 قانون مدني آمده و منظور از آن وجود زايده‏اي است در آلت تناسلي زن كه مانع نزديكي مي‏شود).
2 ـ زيد شحّام از امام صادق عليه‏السلام نقل مي‏كند كه امام فرمود: زني كه مبتلا به پيسي، جذام و يا جنون باشد نكاحش رد (فسخ) مي‏شود. ولي زني كه اعور هست نكاحش فسخ نمي‏گردد.21
3 ـ ابوعبيدة از امام باقر عليه‏السلام نقل مي‏كند كه از ايشان در مورد مردي كه با زني ازدواج كرده و در او عيبي مي‏بيند سؤال شد و امام عليه‏السلام فرمود: اگر زني كه داراي عيب عفل، برص، جنون، افضاء و زمين گيري واضح و روشن است، تدليس كند، به خانواده‏اش برگردانده مي‏شود بدون طلاق (يعني فسخ مي‏شود) و شوهر مهريه‏اي را كه داده است از ولي زن كه اين تدليس را نموده مي‏گيرد و اگر ولي زن تدليس نكرده باشد ملزم به دادن مهر به شوهر نيست.22
نزديك به همين مضمون روايتي است كه از داود بن سرحان از امام صادق عليه‏السلام نقل شده است.23
4 ـ روايتي را كليني در فروع كافي از طريق عبدالرحمن بن ابي عبدالله از امام صادق عليه‏السلام نقل كرده كه امام عليه‏السلام فرمود در اثر چهار چيز نكاح زن فسخ مي‏شود مشروط بر اينكه مواقعه صورت نگرفته باشد، ولي اگر مواقعه انجام شده باشد ديگر حق فسخ نيست و آن چهار چيز عبارتند از: برص، جذام، جنون و قرن: (المرأة ترد من اربعة اشياء من البرص و الجذام و الجنون و القرن و هو العفل مالم يقع عليها فاذا وقع عليها فلا).24
شيخ طوسي نيز در تهذيب عين همين روايت را نقل كرده است و توضيح داده اينكه طبق اين روايت در صورت وقوع نزديكي ديگر حق فسخ نيست منظور جايي است كه مرد با علم به وجود عيب اقدام به نزديكي نموده و عمل او نشانگر رضايتش به عقد است.
به هر حال شيخ در تهذيب از طريق همين عبدالرحمن روايت ديگري را از امام صادق عليه‏السلام نقل مي‏كند كه از امام عليه‏السلام پرسيده شد:
اگر مردي با زني ازدواج كند و متوجه شود، زن، زنا داده است، چه مي‏تواند بكند، امام عليه‏السلام مي‏فرمايد اگر مرد بخواهد مي‏تواند صداق را از كسي كه موجب اين ازدواج شده بگيرد و به اندازه‏اي كه مرد از زن استمتاع برده بايد مهريه‏اي به او بدهد واگر خواست مي‏تواند زن را رها كند. و بعد امام فرمود: نكاح زن بوسيله وجود عيوب: عفل، برص، جذام و جنون فسخ مي‏شود ولي به غير از اين امور نمي‏توان نكاح را فسخ كرد.25 (وترد المرأة من‏العفل والبرص و الجذام و الجنون فاما ماسوي ذالك فلا).
شيخ طوسي در مقام توجيه تعارض بين اين روايت و رواياتي كه دلالت بر وجود حق فسخ در مورد نابينايي و افضاء و زمين‏گيري دارد مي‏گويد:
بين اين دو منافاتي وجود ندارد و وجه جمع بين اين دو نوع روايت اين است كه بگوييم در خصوص عيوب عفل و جنون و جذام و برص حتما حق فسخ وجود دارد ولي در مورد افضاء و زمين‏گيري و نابينايي هر چند حق فسخ وجود دارد ولي بهتر است، متوسل به فسخ نشود.26
5 ـ روايات مختلفي نيز در خصوص حق زن براي فسخ نكاح در صورتي كه با مردي ازدواج كند در حاليكه مرد تدليس كرده بدين صورت كه خصي بوده و آن را كتمان نموده، و يا برده بوده و خود را آزاد قلمداد كرده، وجود دارد. همچنين روايات متعددي وارد شده كه اگر مرد عنين بود يعني ناتواني جنسي داشت، زن مي‏تواند به دادگاه مراجعه نمايد و طرح موضوع كند، در صورت اثبات اين بيماري دادگاه يكسال به شوهر مهلت مي‏دهد كه خود را معالجه كند. اگر پس از گذشت يك سال از رجوع به دادگاه، مرد توانايي انجام عمل جنسي را بدست نياورد زن مي‏تواند نكاح را فسخ كند.
براي ملاحظه روايات مربوطه مي‏توان به كتب حديث از جمله منابع مورد استناد در اين مقاله، چون فروع كافي، تهذيب الاحكام، وسائل الشيعه و غير آن مراجعه كرد. فقط يك حديث را در اين زمينه نقل مي‏كنيم كه حكايت دارد به خاطر عيوبي غير از عيوب مربوط به امر جنسي در مرد، حق فسخ نكاح ايجاد نمي‏شود هم كليني در فروع كافي و هم شيخ طوسي در كتاب تهذيب روايتي را از شخصي به نام عباد ضبي يا غياث ضبي از امام صادق عليه‏السلام نقل كرده‏اند كه فرمود:
اگر معلوم شد مرد عنين است و توانايي جنسي ندارد بين زن و مرد جدايي افكنده مي‏شود ولي اگر يك بار مواقعه كرد، موردي براي فسخ نكاح نيست و نكاح به خاطر عيب مرد رد (فسخ) نمي‏شود27: (عن ابي عبدالله عليه‏السلام قال: في العنين اذا علم انه عنين لاياتي النساء فرق بينهما و اذا وقع عليها وقعة واحدة لم يفرق بينهما و الرجل لا يرد من عيب).
برخي ازفقها مثل صاحب جواهر به مفاد همين حديث بر رد حق فسخ براي زن در صورت مبتلا بودن شوهر به جذام و برص استناد كرده‏اند.28
از جمله عيوب مرد كه به نظر مشهور و بلكه شايد بتوان گفت به اجماع فقها موجب حق فسخ براي زن مي‏شود، همانطور كه قبلاً اشاره شد جب يعني مقطوع بودن آلت تناسلي است به گونه‏اي كه مانع ايفاي وظيفه زناشويي براي مرد گردد.
ولي روايت و نص خاصي در اين مورد وجود ندارد و به همين جهت محقق در وجود حق فسخ به خاطر آن اظهار ترديد نموده و منشاء ترديد را نبودن نص و اقتضاء لزوم عقد ذكر كرده است:
(و هل تفسخ بالجب؟ فيه تردد منشأه التمسك بمقتضي العقد)29
ولي در عين حال هم خود محقق و هم شارحين كتاب او چون صاحب جواهر و شهيد ثاني در مسالك و ديگر فقها نظريه ايجاد حق فسخ را در اين مورد تقويت كرده‏اند و با وجود نبودن نص در خصوص مورد با توجه به وحدت ملاك مستفاد از روايات مربوط به حق فسخ در مورد «عنن» يعني عدم قدرت بر مواقعه و قياس اولويت نسبت به خصي كه با وجود اين كه توانايي انجام عمل جنسي را دارد ولي عيب مزبور طبق روايات موجب حق فسخ دانسته شده است و نيز به استناد قاعده رفع ضرر و لزوم ضرر در صورت ندادن حق فسخ به زن عموما اين عيب را نيز موجب حق فسخ دانسته‏اند.
اين معني را نه تنها فقيهي چون شهيد ثاني كه در برخي مسائل با ديدي باز و روشن برخورد مي‏كند در مسالك30 توجيه نموده. بلكه فقيهي چون صاحب جواهر نيز كه با اين گونه توجيهات و استدلالات مخالف است و به همين رو با تعميم حق فسخ براي زن در مورد وجود جذام و برص در مرد مخالفت دارد، به همين توجيهات روي آورده و آن را موجب فسخ دانسته است.31
لازم به يادآوري است كه درمورد خصي نيز نصوص و رواياتي كه نقل شده و به زن حق فسخ داده است جملگي با عنوان تدليس ذكر شده‏اند يعني با اين مضمون كه اگر مردي كه اخته است تدليس كند و به عنوان فرد سالم و فاقد عيب با زني ازدواج نمايد و زن از خصي بودن او مطلع شود مي‏تواند نكاح را فسخ نمايد. بعنوان مثال:
عن ابي‏عبدالله عليه‏السلام ان خصيا دلس نفسه لامرأة قال يفرق بينهما و تاخذ المرأة منه صداقها و يوجع ظهره كما دلس نفسه.32
در هيچ يك از روايات منقوله، خصي بودن بدون عنوان تدليس و صرفا بعنوان عيب از موجبات فسخ نكاح بشمار نيامده است.33 از همين رو شيخ طوسي در مبسوط در عيب بودن آن ب گونه‏اي كه موجب خيار فسخ شود، ترديد كرده است بدين جهت كه خصي قادر به انجام عمل جنسي حتي بهتر از افراد عادي مي‏باشد، هر چند قادر به انزال نيست.34
اگر قرار باشد در تجويز حق فسخ صرفا تابع نصوص و روايات وارده باشيم نبايد صرف وجود عيب خصاء را بدون تحقق عنوان تدليس موجب حق فسخ دانست. در حاليكه طبق نظر مشهور فقها، نفس وجود اين عيب موجب حق فسخ است. و قانون مدني نيز در ماده 1122 نفس وجود خصاء را بدون مقيد كردن آن به شمول عنوان تدليس، موجب حق فسخ دانسته است. به همين جهت صاحب جواهر ترديدهاي زيادي در موجب حق فسخ بودن خصاء وارد كرده و بعيد ندانسته كه حق فسخ در مورد خصاء فقط در مورد تدليس ثابت باشد و براي توجيه قول رايج بر اين كه بطور مطلق موجب حق فسخ است احتمال داده كه شايد صرف عدم اخبار و اعلام اين عيب از سوي مرد، تدليس محسوب شود و سرانجام با ختم مطلب به امر به تأمل (فتامل) شفاف نبودن موضوع را ابراز كرده است.35
نظر شهيد ثاني در مورد تساوي زن و مرد در حق فسخ نسبت به عيوب جذام و برص
چون علي الاصول بحث ما پيرامون موارد تفاوت حق زن و مرد در انحلال نكاح و در اين قسمت در استفاده از حق فسخ و نقد و بررسي مباني و دلايل آن است، بنابراين لازم است نظرات مختلف موجود را مورد بررسي قرار دهيم و احيانا نتيجه گيري از آن بنماييم يا از اين تجزيه و تحليل روزنه‏اي براي نتيجه گيري مطلوب باز كنيم. اندك تفصيلي هم كه در خصوص عيوب خصاء و جب داديم و تحليلهاي مختلف را نقل كرديم براي بهره برداري از آن در نتيجه گيري از اين موضوع بود.
به هر حال همانطور كه در آغاز بحث فسخ گفتيم طبق قانون مدني بر اساس نظر رايج در فقه اماميه، براي فسخ نكاح، مرد بر زن امتيازاتي دارد، زن فقط به استناد وجود چهار عيب در مرد حق فسخ دارد در حاليكه مرد به استناد وجود 7 عيب در زن كه چهار عيب آن (جذام، برص، زمين گيري و نابينايي) از عيوب جسماني است كه در مرد هم ممكن است وجود داشته باشد حق فسخ دارد و زن در اين موارد از استفاده از حق فسخ محروم است.
در اينجا بد نيست به نظر و استدلال برخي از فقهاي اماميه كه در اين خصوص نظر مخالف دارند نيز اشاره كنيم و مستند نقلي و عقلي آنها را بدانيم.
در بين فقهاء متقدم قاضي ابن براج تقريبا به سياق و ترتيبي كه از فقهاي اهل سنت نقل شد (و به آن خواهيم پرداخت) جنون و جذام و برص و كوري را از عيوب مشترك بين زن و مرد شمرده كه هر يك از اين عيوب در هر كدام بود، ديگري حق فسخ دارد. وي عيوب موجب فسخ را به سه دسته تقسيم مي‏كند عيوب مختص مرد و عيوب مختص زن و عيوب مشترك كه عيوب مشترك به شرح مرقوم ذكر شد.36
به نقل شهيد ثاني در مسالك، ابن جنيد نيز عيوب چهارگانه مزبور را به اضافه لنگي و ارتكاب زنا از عيوب مشترك در زن و مرد شمرده است.
شهيد ثاني در مسالك و نيز شرح لمعه نظر ابن براج و ابن جنيد را در مورد مشترك بودن دو عيب جذام و برص در زن و مرد در كمال درستي دانسته و از آن حمايت كرده است و براي اثبات صحت اين نظر كه زن هم در صورت وجود اين دو عيب در مرد حق فسخ دارد هم به عموم مفاد برخي از روايات استناد كرده و هم به استدلال عقلي و قياس اولويت متوسل شده است. وي در زمينه استناد به دليل نقلي مي‏گويد:
روايت صحيحه‏اي كه حلبي از امام صادق عليه‏السلام نقل نموده بطور مطلق مي‏گويد: مي‏توان نكاح را به خاطر برص، جذام، جنون و عفل فسخ كرد و اطلاق اين روايت شامل جذام و برص مرد نيز مي‏شود
به علاوه مي‏گويد:
وقتي وجود اين دو عيب در زن، به مرد حق فسخ مي‏دهد، با اين كه مرد مي‏تواند با توسل به طلاق خود را از اين نكاح خلاص نمايد منطقا موجب مي‏شود كه بپذيريم وجود آنها در مرد به طريق اولي براي زن كه اختيار طلاق را هم در دست ندارد حق خيار فسخ ايجاد مي‏كند.
از سوي ديگر چون جذام به خصوص مرضي است كه به اتفاق پزشكان مسري است، ندادن حق فسخ به زن موجب ورود ضرر بر زن مي‏گردد كه به حكم قاعده لاضرر، حكم ضرري نبايد وجود داشته باشد؛ بعلاوه نفرتي كه از وجود اين عيب پيدا مي‏شود و طبعا منافي حق استمتاع است به مراتب بيشتر از نفرت ناشي از عيوب ديگري است كه در مرد وجود دارد و مانع عمل جنسي و استمتاع است و بالاتفاق موجب حق فسخ است. بنابراين حق اين است كه در مورد اين دو عيب تفاوتي بين زن و مرد در استفاده از حق فسخ گذاشته نشود.
شهيد ثاني مي‏گويد:
البته اكثر فقها به استناد اصل لزوم عقد و عدم فسخ آن و روايت منقوله از طريق غياث ضبّي از امام صادق عليه‏السلام كه بخاطر وجود عيب در مرد، نكاح فسخ نمي‏شود (الرجل لايرد بعيب) حق خيار فسخ را به زن نداده‏اند ولي بر كسي پوشيده نيست كه نظريه مربوط به وجود حق خيار فسخ براي زن قوي تر است و روايتي (روايت كناني) كه اطلاقش دلالت بر اين امر مي‏نمايد بر اين روايت (الرجل لا يرد بعيب) برتري دارد، توجيهات و دلايل عقلي و منطقي گفته شده، نيز آن را تقويت مي‏كند و بنابراين اصل لزوم و عدم فسخ نيز با اين دلايل كارايي خود را از دست مي‏دهد.
شهيد ثاني اضافه مي‏كند كه:
استناد به روايت غياث ضبّي (الرجل لا يرد بعيب) از سوي برخي از فقها براي منع حق خيار فسخ به زن و در اين مورد از شگفتيهاي روزگار است؛ زيرا اين روايت هم از لحاظ سند و هم از لحاظ متن قابل استناد نيست زيرا راوي آن يعني غياث در كتب رجال شناخته شده نيست. بنابراين چگونه مي‏توان به حديث او استناد كرد. از لحاظ متن نيز اشكال دارد زيرا لازمه عمل به آن حديث اين است كه وجود هيچ عيبي در مرد موجب حق فسخ نكاح براي زن نشود و اين برخلاف اجماع مسلمين است.37
از فقهاي اخير مرحوم سيد ابوالحسن نيز گرايش به نظر شهيد ثاني نشان داده و مشترك بودن دو عيب جذام و برص را بعيد ندانسته است.38
اشاره‏اي به حكم موضوع در فقه اهل سنت و قوانين كشورهاي اسلامي
با تتبع مختصر در فقه اهل سنت به نظر مي‏رسد در اين زمينه برخورد مطلوبتر و مناسبتري بعمل آمده و نظري كه شهيد ثاني با قوت از آن دفاع كرده و متأسفانه فقيهان ديگر ما توجه چنداني به آن ننموده‏اند در نظر رايج فقهاي اهل سنت آمده است.
در هر سه مذهب مالكي، حنبلي و شافعي عيوب موجب فسخ در نكاح به سه دسته عيوب مشترك، عيوب مختص زن و عيوب مختص مرد تقسيم شده است. مطابق هر سه مذهب، جذام و برص و جنون از جمله عيوب مشترك هستند كه در هر يك از زن و مرد وجود داشته باشند براي طرف ديگر حق فسخ ايجاد مي‏شود. عيوب مختص مرد و زن، در واقع عيوب مانع از انجام عمل جنسي به نحو صحيح هست كه به حسب طبيعت ممكن است در مرد يا زن باشد. خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلي از عيوب مختص مرد و رتق و عفل و قرن (كه هر سه در واقع يك حكم را دارند) و افضاء از عيوب مختص زن است كه به مرد حق فسخ مي‏دهد.39 منطقي و قابل پذيرش بودن و نزديك بودن به عدالت را در اين ترتيب نمي‏توان از نظر دور داشت. در مذهب حنفي اصولاً جز عيوب افضاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلي هيچ عيب ديگري حتي جذام و برص در هر يك از زوجين موجب حق فسخ نمي‏شود.40
در قوانين فعلي بعضي از كشورهاي عربي و اسلامي‏نيز كه ملاحظه شد براي زن حق فسخ نكاح يا مطالبه تفريق و جدايي از دادگاه به لحاظ ابتلاء مرد به امراضي كه مانع اعمال زناشويي است يا امراض خطرناكي چون جذام و برص پيش بيني شده است؛ از جمله مي‏توان ماده 9 قانون احوال شخصيه مصر، اصلاحي سال 1985؛ ماده 105 قانون احوال شخصيه سوريه مصوب سال 1953؛ ماده 53 قانون خانواده الجزاير مصوب سال 1984 و ماده 43 قانون احوال شخصيه عراق اصلاحي سال 1978 را ذكر نمود. ماده 9 قانون احوال شخصيه مصر مي‏گويد:
در صورت وجود عيب مستحكمي در مرد كه قابل علاج نبوده يا معالجه آن طولاني مدت باشد و بقاء زن بر زوجيت برايش موجب ضرر باشد مانند جنون و جذام و برص، مي‏تواند از دادگاه درخواست جدايي نمايد.41
ابداع مطلوب قانون احوال شخصيه كويت
قانون احوال شخصيه كويت كه بيش از 16 سال از تنظيم و تصويب آن نمي‏گذرد ـ مصوب سال 1984 ـ و قانون نسبتا خوبي است در زمينه حق فسخ به لحاظ وجود عيب هم از نظر عيب موجب فسخ و هم از نظر تساوي زن و مرد از استفاده از حق فسخ به استناد عيب، حكم كلي جديدي را وضع نموده و مدعي است اين حكم را از متون فقهي استخراج كرده و با موازين شرعي منافاتي ندارد. ماده 139 قانون مزبور تحت عنوان فسخ به جهت عيب مقرر مي‏دارد:
«هر يك از زوجين مي‏تواند فسخ نكاح را بخواهد، در صورتي كه در طرف ديگر عيب پابرجايي كه ايجاد نفرت مي‏كند يا موجب زيان مي‏شود يا مانع استمتاع مي‏گردد، بيابد خواه چنين عيبي قبل از عقد به وجود آمده و يا بعد از عقد حادث شده باشد. هر يك از طرفين كه به وجود اين عيب قبل از عقد عالم بوده يا بعد از عقد به آن رضايت دهد، حق فسخش ساقط مي‏شود.»
طبق ماده 141:
هر گاه عيوب مذكور قابل زوال نباشند، دادگاه حكم به فسخ مي‏دهد ولي اگر امكان اصلاح آنها وجود داشته باشد، دادگاه مهلت مناسبي را براي اصلاح و زوال عيب تعيين مي‏كند اگر ظرف آن مدت عيب از بين نرفت و طرف ذي نفع طالب فسخ بود، دادگاه حكم فسخ را صادر مي‏كند.
و ماده 142 حكم مي‏كند:
بايد براي شناخت عيوب موجب فسخ و تعيين مدت مناسب براي اصلاح و رفع آنها از پزشكان خبره مسلمان كمك گرفت.42
تدوين كنندگان اين مقررات از قانون احوال شخصيه كويت تشريع اين حكم جديد را در واقع بدعت غير مجاز ندانسته و با اشاره به نظرات و عقايد مختلف فقهاء خود در زمينه نوع و تعداد عيوب موجب حق فسخ نكاح، مدعي هستند كه در واقع رد پاي اين اجتهاد جديد خود را در نظريات فقهاي سلف يافته‏اند و با در نظر گرفتن جهات و مصالح لازمه و مراعات عدل و انصاف، اين ترتيب قانوني را تصويب كردند.43
قابل انتقاد بودند مقررات قانون مدني در مورد عيوب موجب فسخ
به نظر مي‏رسد با اين سيري كه در مباني فقهي مقررات قانون مدني در خصوص عيوب موجب فسخ نكاح و حق هر يك از زن و مرد در استفاده از فسخ نموديم به خوبي روشن شده باشد كه اين حكم تبعيض آميز موجود در قانون مدني ـ در زمينه حق فسخ نكاح به استناد عيوب ـ قابل توجيه نيست و علاوه بر نداشتن دليل عقلي و منطقي، دلايل نقلي مبناي اين نوع حكم و مقررات نيز علي رغم نظر مشهور فقها جايگاه محكمي ندارد و جز جزميت بر ظاهر الفاظ و رواياتي كه بعضي اضطراب در سند و متن دارند نمي‏توان توجيه ديگري براي بيان اين نوع حكم ارايه داد.
همانطور كه بيان شد در قرآن كريم ذكر و سخني از حكم فسخ و تفاوت زن و مرد در برخورداري از اين حق به ميان نيامده است. اكثر رواياتي هم كه در اين باب وارد شده در پي طرح سؤال و برخورد با واقعه‏اي كه طبعا بيشتر از سوي مردان مطرح مي‏شده صادر شده و راه حل واقعه مطرح شده، يا پرسش معموله را ارايه داده‏اند. بنابراين اگر در غير عيوب مختص به هر يك از زن و مرد، عيبي مانند جذام، برص و حتي كوري و زمين گيري مطرح شده و وجود آن در زن به مرد حق فسخ داده است اين امر، بدين معنا نيست كه حسب مورد نتوان حق فسخ را به زن داد و بر اصل لزوم عقد و استصحاب لزوم و بقاي آن به خاطر نبودن نص و مجوز صريح بر وجود حق فسخ براي زن پافشاري كرد و توجهي به ملاك و حكمت احكام وارده در روايات ننمود.
چگونه مي‏توان پذيرفت، شريعت اسلامي و بخصوص مقررات فقه شيعه و قانون مدني كه تحقق عقد نكاح را جز با ايجاب و قبول و قصد و رضاي زن و مرد و دو طرف عقد، نمي‏پذيرد، در مقام انحلال از يكسو اختيار طلاق را در دست مرد قرار دهد و از سوي ديگر امكان فسخ را به نحو بهتر و بارزتري به او بدهد به گونه‏اي كه مثلاً اگر مردي پس از عقد ملتفت شد زنش داراي يكي از عيوب، مثلاً جذام يا نابينايي يا زمين گيري است هم بتواند او را طلاق دهد و هم قادر باشد نكاح را فسخ كند، ولي زني كه مواجه با شوهر جذامي يا نابينا يا زمين گير مي‏شود نه بتواند از حق طلاق استفاده كند و نه حق داشته باشد به استناد وجود اين عيوب نكاح را فسخ نمايد؟ اين يك بي عدالتي آشكار است كه هرگز با مذاق اسلامي نمي‏خواند و استناد به ظاهر برخي روايات وارده در اين باب هم نمي‏تواند آن را توجيه نمايد.
بنابراين به نظر مي‏رسد، بسيار مطلوب و بجا و بي اشكال خواهد بود كه مواد 1121 و 1123 قانون مدني را اصلاح كرد و همانگونه كه در مذاهب اهل سنت و بسياري از قوانين كشورهاي اسلامي آمده، عيوب مهمي چون جنون، جذام و برص و احيانا برخي عيوب ديگر را به عنوان عيوب مشترك بين زن و مرد و قابل فسخ براي هر يك اعلام نمود. چنانكه ديديم فقيهاني چون قاضي ابن براج و شهيد ثاني نيز به شرحي كه قبلاً ذكر شد به نفع اين نظريه استدلال نموده و آن را صحيح و عادلانه شمرده‏اند.
متأسفانه با وجود غنا و پويايي و اجتهاد مستمري كه به نحو بارزي در فقه شيعه وجود دارد، در عمل، فقيهان ما مخصوصا در اين دوره‏هاي اخير و حتي پس از گرفتن مستقيم حكومت و اداره مملكت بسيار كند حركت مي‏كنند و شجاعت لازم را در اجتهاد به خرج نمي‏دهند.
حق درخواست الزام شوهر به طلاق
به هرحال، در عين محدوديت زوجه براي اعمال حق خيار فسخ، قانون مدني با الهام از نظريات برخي از فقها، مواردي را پيش‏بيني كرده كه زن مي‏تواند به دادگاه مراجعه نمايد و درخواست كند كه دادگاه شوهر او را ملزم به طلاق نمايد. تقريبا نظير ترتيبي كه در قانون احوال شخصيه بعضي از كشورهاي عربي پيش‏بيني شده است و در صفحات قبل به آن اشاره شد ـ كه زن مي‏تواند از دادگاه درخواست صدور حكم بر جدايي با شوهرش را بخواهد ـ در قانون مدني نيز به نحوي پيش‏بيني شده است.
نظر فقيهان در خصوص درخواست طلاق زن از دادگاه
به نظر مي‏رسد تعداد كمي از فقها معتقدند، زن مي‏تواند در مواردي به غير از مورد امتناع يا عجز از انفاق به دادگاه مراجعه كند و درخواست صدور حكم مبتني بر الزام شوهر به دادن طلاق و جدايي از دادگاه بنمايد.
از متقدمين، شيخ مفيد در كتاب مقنعه مي‏گويد:
«حاكم نمي‏تواند شوهر را اجبار به طلاق و جدايي نمايد مگر اينكه شوهر حق واجبي از حقوق نكاح را نسبت به زن ايفاء ننمايد.»44
مفهوم مخالف اين عبارت اين است كه اگر شوهر برخي از حقوق واجبه زن را ايفاء ننمايد دادگاه مي‏تواند او را مجبور به دادن طلاق نمايد.
در بين فقهاء متأخر و معاصر، شيخ انصاري در ملحقات مكاسب و ميرزاي قمي در جامع‏الشتات و مرحوم سيد محمد كاظم يزدي در ملحقات عروة الوثقي نسبت به امكان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذيت و آزار زوج و يا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعيت زناشويي و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده‏اند.45
در اين بين نظر مرحوم سيد كاظم «يزدي كه بطور كلي براي زن اين حق را شناخته است كه حتي در غير مورد ترك انفاق، اگر بقاء زوجيت براي زن موجب ضرر و حرج باشد مي‏تواند از دادگاه درخواست جدايي كند و دادگاه مي‏تواند مآلا حكم جدايي را صادر نمايد» نگرش جديد در توجه به حقوق زن و تا حدي جبران محروميت او از داشتن اختيار طلاق و فسخ همانند مرد بشمار مي‏آيد و مبدء تحولي محسوب مي‏گردد.
سيد پس از بيان صور مختلف مربوط به غايب بودن شوهر يا محبوس بودن او و روايات مربوط به ترك انفاق و اجبار شوهر به طلاق در صورت ندادن نفقه مي‏گويد:
«... از اين روايات استفاده مي‏شود كه در صورت ندادن نفقه، شوهر، اجبار به طلاق مي‏گردد، بنابراين به طريق اولي، در صورتي كه بقاي زوجيت، موجب وقوع زن در معصيت و حرام باشد، بايد حاكم شرع، اختيار طلاق او را داشته باشد...»
وي در بخش ديگري از بحث خود مي‏گويد:
«... هر چند ظاهر كلمات فقهاء اين است كه حاكم نمي‏تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد كند، زيرا طلاق در دست مرد است ـ الطلاق بيدمن اخذ بالساق ـ ولي ممكن است گفته شود به استناد قاعده نفي ضرر و حرج، مخصوصا اگر زن، جوان بوده و صبر كردنش مستلزم مشقت شديد براي او باشد، حاكم شرع مي‏تواند او را طلاق دهد...»46
به نظر مي‏رسد با الهام از همين نوع نظريات روشن بينانه فقهي، تدوين كنندگان اوليه قانون مدني كه نتوانستند دامنه اختيارات زن را در اعمال فسخ گسترش دهند براي اين كه تا حدي اين نابرابري را جبران كنند، علاوه بر وضع ماده 1139 كه به زن اجازه مي‏داد در صورت امتناع يا عجز شوهر از دادن نفقه، الزام شوهر را به طلاق از دادگاه بخواهد؛ مبادرت به وضع و تصويب ماده 1130 مشتمل بر سه بند نموده و آن را در همان فصل مربوط به فسخ نكاح و نه فصل طلاق گنجانيده‏اند.
به موجب ماده مزبور در صورتي كه شوهر غير از وظيفه دادن انفاق، ساير حقوق واجبه زن را وفا نكند و اجبارش ممكن نباشد و در صورت سوء معاشرت و در مورد وجود امراض مسريه صعب العلاج كه ادامه زندگي را غير قابل تحمل و مخاطره آميز سازد، مي‏تواند از دادگاه اجبار شوهر را به طلاق بخواهد.47
در نتيجه طبق اين تمهيد اگر زن مواجه مي‏شد با شوهر جذامي و نمي‏توانست از حق فسخ استفاده كند، با استفاده از ماده 1130، قادر بود از دادگاه درخواست نمايد كه شوهر را ملزم به طلاق دادن و رهايي او نمايد.48 البته از روند مشكل‏تر و طولاني‏تر، مي‏بايست استفاده كند ولي در هر حال راهي باز شده بود.
نظر امام خميني قدس‏سره و تصويب ماده جديد 1130 قانون مدني براساس آن نظر
ظاهرا حكم مندرج در ماده 1130 قانون مدني براي بسياري از فقها قابل توجيه نبود. زيرا انحلال ارادي نكاح يا بوسيله طلاق است كه از سوي مرد انجام مي‏گيرد و يا با فسخ است كه موارد فسخ نيز مشخص شده است. اقدام براي تفريق و جدايي بين زوجين از سوي دادگاه نيز فقط در مورد امتناع يا عجز شوهر از دادن نفقه و نيز در مورد زوجه غايب مفقود الاثر متصور است و به جهت ديگري دادگاه نمي‏تواند زوجه را طلاق دهد. شايد با همين برداشت و بينش در اصلاحيه سال 1361 قانون مدني ماده 1130 موجود حذف شد؛ اما در عين حال با توجه به جايگاه عسر و حرج و نقش آن در تعلق برخي از احكام، عده‏اي معتقد بودند مي‏توان در صورت وجود عسر و حرج به زن اين امكان را داد كه از دادگاه درخواست طلاق نمايد. اين امر بين فقهاي شوراي نگهبان نيز مورد اختلاف بود و برخي همان ديدگاه اول را داشتند كه به طريقي جز فسخ و طلاق نمي‏توان نكاح را منحل كرد و به هر حال قرار شد موضوع را از حضرت امام قدس‏سره سؤال نمايند.
در نامه‏اي كه از سوي فقهاء شوراي نگهبان در سال 1361 هنگام اصلاح قانون مدني خدمت حضرت امام خميني قدس‏سره ارسال شد آمده است:
«كه در خصوص مراجعه زن به دادگاه و درخواست اجبار شوهر به طلاق به لحاظ عسر و حرج و اجبار شوهر به طلاق از سوي حاكم شرعي، برخي از فقها نظر منفي دارند و مي‏گويند آنچه مستلزم حرج است، لزوم عقد در نكاح است و بر فرض كه ادله حرج در اين جا حاكم باشد مي‏تواند لزوم عقد را بردارد و براي زن حق فسخ ايجاد كند و با توجه به اين كه، موارد فسخ اجماعا محدود است و اين مورد جزء آن موارد نيست پس حق فسخ قهرا منتفي مي‏شود.»49
طبعا حق طلاق هم كه وجود ندارد و به دست مرد است بنابراين وجهي براي تجويز مراجعه به دادگاه و دخالت دادگاه بر اجبار شوهر به طلاق وجود ندارد. به هر حال نظر امام را خواسته‏اند. امام قدس‏سره پاسخ مي‏فرمايند:
«طريق احتياط آن است كه زوج را با نصيحت والا با الزام وادار به طلاق نمايند و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده شود. و اگر جرئت بود مطلبي ديگر بود كه آسانتر است.»
با پاسخ امام، فقهاي شوراي نگهبان با تصويب ماده 1130 فعلي بجاي ماده 1130 سه بندي سابق موافقت كردند. ماده 1130، فعلي مقرر مي‏دارد:
«در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وي مي‏تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند، چنانچه عسر و حرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي‏تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‏شود.»
امام خميني نيز در اين پاسخي كه به فقهاي شوراي نگهبان داد، در واقع همانند مرحوم سيد محمد كاظم يزدي، بينش خود را در اين خصوص ـ كه به هر جهت ادامه زندگي زناشويي براي زن موجب عسر و حرج باشد مي‏تواند از دادگاه درخواست حكم طلاق نمايد و دادگاه شوهر او را به طلاق دادن اجبار مي‏نمايد و اگر اجبار او هم ممكن و عملي نبود با حكم و اذن دادگاه، طلاق واقع مي‏گردد ـ ابراز داشت.
به هر حال، اين بينش موجب شد كه در اصلاحيه قانون مدني كه با هدف انطباق بيشتر آن با موازين شرعي و فقهي صورت گرفت ماده 1130 كه تا حدودي حكم تبعيض آميز قانون مدني در مورد حق فسخ را جبران مي‏كرد به نوعي حفظ شود ولي در عين حال پيدا است كه باز هم تفاوت فاحشي بين زن و مرد در استفاده از حق فسخ و بر هم زدن نكاح وجود دارد. ليكن در ذيل پاسخ امام قدس‏سره عبارتي است كه جاي تأمل بسيار دارد. امام مي‏فرمايد:
«اگر جرئت بود مطلبي ديگر بود كه آسانتر است».
اين جمله مشعر بر اين معني است كه از نظر فقيهي چون «امام خميني» در زمينه مشكل ادامه زندگي زناشويي براي زن، به غير از توسل به اثبات عسر و حرج و الزام شوهر به دادن طلاق و در صورت عدم امكان آن، واقع ساختن طلاق به حكم و اذن دادگاه، راه حل و طريق سهلتري هم از لحاظ شرعي و فقهي وجود دارد كه طبعا مشكل زن را زودتر و آسانتر حل مي‏نمايد.
اينكه منظور امام قدس‏سره از اين طريق سهلتر چيست؟ حداقل براي ما روشن نيست شايد براي شاگردان امام كه بر مكتب فقهي و مشرب استنباطي ايشان آگاهي و آشنايي دارند معلوم باشد. آيا منظور امام قدس‏سره اين است كه زن هم در صورت مواجه شدن با عيوب زيان آور و نفرت انگيز همانند مرد مي‏تواند عقد نكاح را فسخ كند و نيازي نيست كه با مراجعه به دادگاه و اثبات عسر و حرج و پيمودن راههاي دشوار دادرسي به اين نتيجه دست يابد؟ چنانكه ديديم امروزه در برخي از قوانين كشورهاي اسلامي به همين راه حل رسيده‏اند. يا منظور اين است كه وضع زن لازم نيست به مرحله حاد عسر و حرج برسد تا بتواند با اثبات آن از طريق دادگاه خود را از قيد زوجيت خلاص كند. بلكه همين قدر كه ادامه زندگي زناشويي براي او زيان آور و موجب ضرر باشد مي‏تواند از دادگاه درخواست طلاق نمايد چنانكه در قوانين برخي از كشورها آمده است و از اين حيث مرد و زن بطور يكسان از استفاده از اين حق برخوردارند.50 يا منظور اين است كه پس از طرح موضوع در دادگاه و تشخيص وجود عسر و حرج براي زن از سوي دادگاه، دادگاه حكم به طلاق و تفريق زوجين مي‏دهد و نيازي به گذراندن مرحله ديگر يعني الزام شوهر به دادن طلاق ندارد؟
به هر حال راه حل مورد نظر امام بر ما روشن نيست ولي قدر مسلم اين است كه به نظر اين فقيه ژرف نگر، روشن بين بويژه پس از تجربه كردن عملي اداره حكومت، امكان پيدا كردن راه سهلتري براي اعمال بهتر عدالت و احقاق حق زن در چارچوب موازين شرعي و فقهي وجود دارد و طبعا وضع موجود را مناسب نمي‏داند ولي به تعبير خودش جرئت ابراز آن را ندارد. حداقل از اين نوع تعبير اين معني را مي‏توان استفاده كرد كه حكم رايج در نظر فقها در خصوص نحوه دارا شدن حق فسخ و تفاوت زن و مرد در حق انحلال نكاح كه مورد پيروي قانون مدني قرار گرفته، حكم ضروري فقه نيست كه نتوان طريق ديگري را براي آن جستجو كرد.
با اتكا به اين پشتوانه و اظهار نظر فقيهانه فقيه معتبري چون امام خميني قدس‏سره است كه مي‏توان گفت قانون مدني در بخش مواد مربوط به فسخ نكاح براي رفع تبعيض ناروايي كه بين زن و مرد وجود دارد، جدا نيازمند اصلاح است و اگر نتوان بر سياق برخي قوانين كشورهاي اسلامي كه پيشتر از آن ياد كرديم اصولاً وجود هرگونه عيب مضر و نفرت آور و صعب العلاج را در هر يك از زوجين براي طرف ديگر موجب حق فسخ دانست و محدود به چند عيب شمرده شده در قانون مدني و نظر مشهور فقهي نباشد حداقل بايد همانند نظر معقول و قابل قبولي كه در اكثر مذاهب فقهي اهل سنت و برخي از فقهاء اماميه ـ بشرحي كه بيان كرديم مثل ابن جنيد، قاضي ابن براج و شهيد ثاني ـ ابراز شده وجود عيوب مهمه‏اي چون جذام و برص و احيانا برخي عيوب ديگر كه مشترك بين زن و مرد است براي هر يك از آن دو موجب حق فسخ دانست و زن را كه در طلاق هم محدوديت بيشتري دارد از استفاده از آن محروم نكرد.

پاورقيها: